CE-11001-03-15-000-2018-01366-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL QUE NIEGA MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO - En proceso ejecutivo adelantado contra

CASUR / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / REAJUSTE

ASIGNACIÓN DE RETIRO CON LA VARIACIÓN DEL IPC /

INEMBARGABILIDAD DE LOS RECURSOS Y RENTAS INCORPORADOS EN EL PRESUPUESTO GENERAL DE LA NACIÓN A partir del contraste entre lo considerado por el Tribunal Administrativo de Nariño y las pruebas obrantes en el expediente, se observa que la actora no cumplió con el deber de señalar sobre cuáles de los recursos debe recaer la medida cautelar de embargo solicitada. Lo anterior, por cuanto como lo manifestó el Tribunal cuestionado, dicha medida no puede afectar los recursos de manera indiscriminada y generalizada, habida cuenta que sobre ellos pesa el principio de inembargabilidad de los recursos que hacen parte del presupuesto general de la Nación. (…) Si bien de las providencias sobre las cuales la actora alegó el desconocimiento del precedente, se extrae el principio de inembargabilidad no es una regla absoluta, lo cierto es que en el caso sub examine no son aplicables, habida cuenta que en ellas el análisis giró en torno a las excepciones del referido postulado, empero, lo referente a las condiciones que debe cumplir el interesado en que se ejecute dicha medida, no fue objeto de debate.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01366-00(AC)

Actor: CARMEN ALICIA FIGUEROA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por la señora Carmen Alicia Figueroa contra el Tribunal Administrativo de Nariño, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La señora Carmen Alicia Figueroa, por medio de apoderado judicial, promovió acción de tutela para que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, aplicación del criterio más favorable, prevalencia del derecho sustancial, de acceso a la administración de justicia y al desconocimiento del precedente, que considera vulnerados con ocasión del auto proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño con fecha de 1 de febrero de 2018, dictado dentro del proceso ejecutivo promovido contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en adelante CASUR, tramitado con el número de radicado 52001333300120130029200

(4292). 1.2. Hechos La actora sustentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  Al señor Sixto Heriberto Pérez Jojoa – esposo de la accionante – le fue reconocida la asignación mensual de retiro a partir del 10 de enero de 1994, por haber laborado más de 30 años al servicio de la Policía Nacional.  Instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra CASUR, a fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo mediante el

cual la entidad le había negado el reajuste de su pensión, con el porcentaje del índice de precios al consumidor – IPC – para el periodo 1999 y 2002.  En primera instancia, el Juzgado 1º Administrativo del Circuito Judicial de Pasto accedió a las pretensiones de la demanda, en sentencia de 18 de junio de 2010.  En cumplimiento de la sentencia de 18 de junio de 2010, CASUR profirió la Resolución No. 6203 de septiembre de 2011, en la que se indicó, que una vez efectuada la liquidación en los términos ordenados por la autoridad judicial, observó que no había lugar para el pago de valores al señor Pérez Jojoa, habida cuenta que “los incrementos aplicados por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional fueron iguales o mayores.” 1  Inició proceso ejecutivo a fin de lograr el cumplimiento de la condena estipulada en la sentencia de 18 de junio de 2010.  El 25 de junio de 2013, el Juzgado 1º Administrativo del Circuito Judicial de Pasto libró mandamiento de pago, por el valor correspondiente al reajuste anual de la asignación de retiro en la proporción del IPC y del valor de los intereses moratorios, conforme al artículo 177 del CCA, hasta la fecha de pago efectivo de la obligación.  Mediante sentencia de 11 de marzo de 2016: i) se declaró probada la excepción de pago parcial formulada por CASUR; ii) se ordenó seguir adelante con la ejecución de la orden de pago del reajuste de la pensión teniendo en cuenta el IPC contenida en el auto de 25 de junio de 2013; iii) seguir adelante la ejecución

en relación con los intereses moratorios; y iv) dispuso realizar la liquidación de conformidad con el artículo 446 del CGP.  Mediante auto de fecha 12 de agosto de 2016, el despacho aprobó la liquidación realizada por la parte demandante, habida cuenta que la presentada por el perito nombrado por el despacho, presentaba severas inconsistencias y errores.  El 2 de septiembre de 2016, la actora solicitó al juzgado decretar la medida cautelar de embargo y retención de los dineros depositados por CASUR en la cuenta del banco Popular No. 070-000-377. 1 Folio 4 del expediente.  Una vez fallecido el señor Pérez Jojoa, operó la sustitución de la asignación de retiro en cabeza de la señora Carmen Alicia Figueroa.  Con fecha de 9 de febrero de 2017, el Juzgado 1º Administrativo del Circuito Judicial de Pasto negó la medida cautelar con fundamento en que: i) los dineros que hacen parte del presupuesto general gozan de naturaleza pública, por tanto no pueden ser objeto de embargo; ii) la parte demandante no identificó los dineros que pueden ser objeto de la medida; y iii) porque se limitó a aportar un número de cuenta bancaria, sin acreditar que el titular de la misma es la entidad demandada.  El recurso de alzada fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Nariño, que mediante providencia de 1º de febrero de 2018, resolvió confirmar la decisión del a quo que negó la medida cautelar en los siguientes términos: “…es claro que si bien los dineros que conforman el presupuesto general de la Nación son

inembargables, existen ciertas excepciones, las cuales habilitan la posibilidad que estos recursos sean embargados. (…) del escrito de medidas cautelares presentado por el ejecutante, no se observa la especificación de los recursos sobre los cuales se pretende el embargo, tal y como lo afirma el a quo, no permitiendo establecer con exactitud de acuerdo con la naturaleza de los recursos públicos y las excepciones al principio de inembargabilidad, si el embargo es procedente o no.” 1.3. Fundamentos de la acción A juicio de la parte actora, se desconoció el precedente judicial establecido por la Corte Constitucional en sentencia C-1154 de 2008, y de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, sentencia de 14 de diciembre de 2017, mediante las cuales se ha señalado que “…los recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación son inembargables; no obstante, dicha regla tiene su excepción en aquellos casos en que se vean afectados los derechos fundamentales de los pensionados a la seguridad social, al reconocimiento de la dignidad humana y al acceso a la administración de justicia, como acontece, cuando lo pretendido es obtener el pago de una acreencia de carácter laboral o pensional.” 2 1.4. Pretensiones Presentó las siguientes: “…se amparen los derechos fundamentales de la señora Carmen Alicia Figueroa, y como consecuencia de ello, se disponga: a.- Dejar sin efectos el Auto interlocutorio de febrero 1º de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las medidas cautelares de embargo y retención al confirmar el Auto Interlocutorio de febrero 9 de 2017 del Juzgado

Primero Administrativo del Circuito de Pasto. b.- Ordenarle al Tribunal Administrativo de Nariño, dictar una nueva decisión de segunda instancia, teniendo en cuenta los derechos fundamentales de la actora y el precedente vertical de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en este punto de derecho.” 2 Visto a folio 11 del expediente. 1.5. Trámite Con providencia de 7 de mayo de 20183, el Ponente admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño, a fin de que contestaran la solicitud de amparo y allegaran los documentos que pretendieran hacer valer como pruebas. Igualmente, por tener interés en el resultado del presente trámite constitucional, decidió comunicar al Juzgado 1º Administrativo del Circuito Judicial de Pasto y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR –, para que manifestaran lo que consideraran pertinente. 1.6. Contestaciones Remitidos los oficios correspondientes, intervinieron las siguientes autoridades: 1.6.1. Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional4 Adujo que los fundamentos de la acción de tutela son precarios y no evidencian la vulneración de los derechos fundamentales deprecados por la actora. Señaló que la tutela no es el mecanismo idóneo para ejercer el control de legalidad de las decisiones adoptadas en sede judicial, por cuanto la ley ha previsto los recursos y oportunidades procesales a fin de controvertir las mimas, garantizando de esta manera el derecho de defensa y a la doble instancia. Por último, solicitó declarar la improcedencia de la acción. 1.6.2. Tribunal Administrativo de Nariño5

Indicó que la decisión de confirmar la negativa en relación con la solicitud de la medida cautelar, no incurrió en ningún defecto por cuanto en el escrito presentado por la actora, no se determinó sobre cuáles de los recursos se pretendía el embargo, conforme lo expuesto por el Juez a quo. Manifestó que lo resuelto en auto de 1º de febrero de 2018, se dictó conforme a derecho y en atención al precedente judicial, por tanto, con ello no se vulneraron los derechos fundamentales de la actora. Por último, señaló que el móvil de la presente acción obedece a la inconformidad de la accionante frente a una decisión adversa a sus pretensiones.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 3 Visto a folio 22 del expediente. 4 Folios 61 a 63 5 Folios 93 a 95.

Esta Sala es competente para conocer de la acción tutela instaurada por la señora Carmen Alicia Figueroa, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por la actora, al incurrir en desconocimiento del precedente judicial, por negar la medida cautelar de embargo dentro del proceso ejecutivo adelantado contra CASUR, con ocasión del incumplimiento de lo ordenado en la sentencia de 11 de marzo de 2016 que reconoció el reajuste de la pensión de la señora Carmen Alicia Figueroa teniendo

en cuenta el IPC. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el caso en concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente6, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20127 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema8. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales9. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de

considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso 6 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 7 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 8 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 9 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia,

que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”10 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201411, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actora tendrá la carga de argumentar

las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia12 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. 10 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 11 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos

Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

12 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva No se trata de una tutela contra tutela, puesto que la providencia judicial que censura la parte actora, fue proferida dentro del proceso ejecutivo que promovió contra La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR –, tramitado con el número de radicado 52001333300120130029200. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez, pues la acción de tutela pretende cuestionar el auto proferido el 1º de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Nariño, providencia judicial que fue notificada por correo electrónico el 2 de febrero de la misma anualidad, la cual quedó ejecutoriada el día 7 de febrero siguiente, y la solicitud de amparo fue radicada el 25 de abril de 2018, término que a juicio de la Sala resulta razonable.

Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que la accionante no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar la providencia proferida por la mencionada autoridad judicial. A saber, no se configuran las causas señaladas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, para que proceda el recurso extraordinario de revisión. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.6. Caso concreto De acuerdo con lo expuesto, se tiene que el apoderado de la señora Carmen Alicia Figueroa adujo que el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en la decisión cuestionada, en desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional en sentencia C-1154 de 2008 y de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, auto de 14 de diciembre de 2017, mediante las cuales se ha señalado que “…los recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación son inembargables; no obstante, dicha regla tiene su excepción en aquellos casos en que se vean afectados los derechos fundamentales de los pensionados a la seguridad social, al reconocimiento de la dignidad humana y al acceso a la administración de justicia, como acontece, cuando lo pretendido es obtener el pago de una acreencia de carácter laboral o pensional.”

Por su parte, el Tribunal accionado manifestó que la providencia cuestionada se dictó conforme a derecho, con fundamento en el análisis juicioso de todas y cada una de las pruebas obrantes en el plenario y, además, con observancia de la postura jurisprudencial en la materia, la cual ha sido enfática en señalar que los recursos y rentas incorporados en el presupuesto general de la Nación son inembargables. Adicional a lo anterior, iteró que los datos aportados por el demandante no permitieron determinar “…los dineros que puedan ser objeto de embargo, de aquellos que no; se debe recordar que los dineros públicos está (sic) cubiertos por el principio de inembargabilidad, salvo ciertos casos excepcionales y aislados, razón por la cual sería irresponsable decretar un embargo general y abstracto sobre todos los recursos que se encuentren en una cuenta.” Lo anterior, por cuanto el demandante aportó un número de cuenta del Banco Popular, empero, no allegó medio de convicción alguno que le permitiera al juez constatar la naturaleza de los recursos contenidos en la misma, y en esa medida, el decreto de la medida en relación con la totalidad de los dineros, sin discriminación, no era legalmente procedente. A partir del contraste entre lo considerado por el Tribunal Administrativo de Nariño y las pruebas obrantes en el expediente, se observa que la actora no cumplió con el deber de señalar sobre cuáles de los recursos debe recaer la medida cautelar de embargo solicitada. Lo anterior, por cuanto como lo manifestó el Tribunal cuestionado, dicha medida no puede afectar los recursos de manera indiscriminada y generalizada, habida cuenta que sobre ellos pesa el principio de inembargabilidad de los recursos que

hacen parte del presupuesto general de la Nación, conforme lo establece el artículo 63 superior. Si bien de las providencias sobre las cuales la actora alegó el desconocimiento del precedente, se extrae el principio de inembargabilidad no es una regla absoluta, lo cierto es que en el caso sub examine no son aplicables, habida cuenta que en ellas el análisis giró en torno a las excepciones del referido postulado, empero, lo referente a las condiciones que debe cumplir el interesado en que se ejecute dicha medida, no fue objeto de debate. Es claro que la actora en su escrito de solicitud tampoco invocó el fundamento legal mediante el cual se demuestre que los bienes sobre los cuales requiere la medida, autorice de alguna manera la flexibilización del principio de inembargabilidad, aunado a lo anterior, que se limitó a señalar un número de cuenta del Banco Popular, y no aportó ningún otro medio de convicción que le permitiera al Tribunal tener la certeza de la naturaleza de los recursos resguardados en dicha cuenta. Concluye esta Sala de Decisión, que la medida de embargo fue negada conforme a derecho, por cuanto el juez también está en el deber de proteger los recursos que constituyen el presupuesto general de la Nación, ya que de ello depende “asegurar la adecuada provisión, administración y manejo de los fondos necesarios para la protección de los derechos fundamentales y en general, para el cumplimiento de los fines del Estado.” 13 Así las cosas, la Sala negará la solicitud de amparo formulada por la señora Carmen Alicia Figueroa, por cuanto no se incurrió en desconocimiento del 13 Sentencia C-539 de 2010. precedente, en la providencia que a través de este mecanismo constitucional se

cuestionó. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley III DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: NEGAR, la solicitud de amparo presentada por la señora Carmen Alicia Figueroa contra la providencia de 1º de febrero de 2018, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR el presente fallo a las partes y a los vinculados, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero