CE-11001-03-15-000-2018-01368-00(AC)-2018

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / VULNERACIÓN DEL DERECHO A

LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO /

VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE

JUSTICIA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL

INTEGRAL / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE VEJEZ DE DOCENTE

[L]a Sala estima que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en desconocimiento del precedente, toda vez que, a pesar de reconocer que la jurisprudencia de Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que debían incluirse como factores salariales todas las prestaciones percibidas por el trabajador de manera habitual y periódica, lo cierto es que dicha autoridad se apartó de ese precedente sin satisfacer la carga argumentativa que le correspondía, ni advertir que la sentencia SU-395 de 2017, que citó como apoyo de su decisión, no constituye un precedente jurisprudencial para resolver el reclamo de la [actora] quien se desempeñó como docente. (…) Así las cosas, los razonamientos anteriores son suficientes para conceder el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad social de la actora, por cuanto se verifica que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en el desconocimiento del precedente señalado. Para ello se dejará sin efecto la sentencia de 14 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado número 6600133-33-005-2016-00302-01. // En consecuencia, se ordenará al referido Tribunal proferir nueva sentencia de segunda instancia, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta providencia y los precedentes fijados por esta Corporación respecto de los factores conmutables en el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por la Ley 33 de 1985.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01368-00(AC)

Actor: ESNEDA TABARES IDARRAGA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, SECCIÓN SEGUNDA DE DECISIÓN La Sala procede a decidir la acción de tutela interpuesta por la señora Esneda Tabares Idarraga en contra de la sentencia proferida del 14 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado 66001-33-33005-2016-00302-01.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La señora Esneda Tabares Idarraga solicitó la tutela de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad social integral, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, al proferir la sentencia del 14 de marzo de 20181, la cual revocó el fallo proferido el 10 de julio de 20172 por

parte del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira que accedió a las pretensiones elevadas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado 66001-33-33-005-2016-00302-00, interpuesto por el accionante en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Estima que tal providencia desconoció el precedente jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 20103, según el cual las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios. Señala que la Ley 100 de 1993, al establecer su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, entre los cuales incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, excepción que fue recogida por el Acto Legislativo 01 de 2015. Manifiesta que conforme lo establecido en la Ley 812 de 2003 y teniendo en cuenta que entró a laborar para el magisterio el 14 de mayo de 1987, el régimen pensional que le es aplicable es el consagrado en la Ley 91 de 1989, por ser el régimen anterior a la entrada en vigencia de aquella ley; y que de acuerdo con esta última ley, los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales,

mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial según las normas vigentes. 1 Folios 22 a 45. 2 Folios 13 a 21. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), Actor: Luis Mario Velandia. Indica que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual fue modificada por la Ley 62 de 1985. Así mismo, señala que por disposición del artículo 3º del Decreto 2277 de 1979, los educadores que presten sus servicios en entidades oficiales del orden nacional, departamental, distrital y municipal, son empleados oficiales del régimen especial. Señala que conforme a la anterior normatividad y la jurisprudencia del Consejo de Estado, el régimen de la pensión de jubilación aplicable a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso objeto de estudio, corresponde a aquel previsto en la Ley 33 de 1985. Sin embargo, aclara que dicha remisión es en virtud de la Ley 91 de 1989 y no de la Ley 100 de 1993, pues esta última no le es aplicable. Menciona que el Tribunal accionado fundamentó su decisión en las sentencias C258 de 2013, SU-230 de 2015 y T-247 de 2016, providencias que no son aplicables al caso concreto, en la medida en que éstas fueron proferidas dentro del contexto del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de

1993, el cual no le es aplicable en atención a su calidad de docente.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN II.1. La presente acción de tutela fue admitida mediante auto de 15 de mayo de 20184 en el que se ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda y comunicar a la Ministra de Educación Nacional, al representante legal del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Juzgado Quinto

Administrativo del Circuito de Pereira. II.2. El 23 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de la Magistrada Ponente de la sentencia que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, allegó informe de contestación en el que solicita se niegue el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante, al estimar que la decisión cuestionada obedeció a la interpretación de la normatividad aplicable y al análisis ponderado e integral de las disposiciones jurídicas y pronunciamientos jurisprudenciales relevantes para el caso concreto. 4 Folio 50. Señala que las autoridades judiciales, al emitir una decisión de su competencia, no solo deben tener en cuenta el precedente judicial de su respectivo superior jerárquico, sino que de manera análoga deben acatar de manera preferente y prevalente los pronunciamientos del máximo órgano constitucional. En ese sentido, considera que la sentencia de unificación SU-395 de 2017, emanada por la Corte Constitucional, constituye un precedente jurisprudencial que debía acatar el Tribunal Administrativo de Risaralda, lo cual fue explicado en la providencia atacada, en donde se cumplió la carga argumentativa para la aplicación de un

criterio distinto al adoptado por el Consejo de Estado. Indica que en aplicación de la sentencia SU-395 de 2017 se consideró que la demandante sólo podía beneficiarse en temas de factores salariales para el cómputo de su pensión de jubilación, de los que hubieren servido como base de aportes al sistema de seguridad social en pensiones, encontrando que, a la luz de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año, los factores salariales que constituyen la base de liquidación pensional en el caso concreto se circunscriben a la asignación básica y no a los demás emolumentos certificados como devengados5. II.3. El 23 de mayo de 2018, la Fiduprevisora S.A. en su calidad de administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG-, intervino en la presente actuación, manifestando que la acción de tutela resulta improcedente, toda vez que la autoridad judicial accionada actuó conforme a la normativa establecida sin desconocer precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de la demanda. Así mismo, solicitó se desvinculara por no estar legitimada en la causa por pasiva6. II.4. El 23 de mayo de 2018, el Ministerio de Educación Nacional allegó escrito en el que solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que a su juicio no se configuran plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción, así como desvincularla por no estar legitimada en la causa por pasiva7. 5 Folio 60 a 66. 6 Folios 67 a 70. 7 Folios 37 a 78. II.5. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira remitió copia

escaneada del expediente 66001-33-33-005-2016-00302-1; sin embargo, guardó silencio frente a las pretensiones de la accionante.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Competencia De conformidad con lo previsto en los Decretos Ley 2591 de 19918 y 1069 de 20159, modificado por el Decreto 1983 de 2017, en materia de reparto de acciones de tutela contra providencias judiciales, esta Sala de Decisión es competente para conocer las solicitudes de amparo interpuestas contra decisiones judiciales de los Tribunales Administrativos. 3.2. Cuestión Previa: la solicitud de desvinculación.

La Fiduprevisora S.A. en su calidad de administradora de los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Ministerio de Educación Nacional, solicitaron en su escrito de contestación de la tutela la desvinculación del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva. Al respecto, la Sala advierte que dicha solicitud no procede teniendo en cuenta que la vinculación se hizo como terceros con interés en el resultado del proceso y no como entidades accionadas. 3.3. Procedencia de la acción de tutela La Sala encuentra que la presente acción cumple con los requisitos generales para su examen, en razón a que: i) en el contexto del derecho a la seguridad social integral, se invoca la presunta vulneración de derechos de orden fundamental como lo son la igualdad, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia; ii) la actora agotó todos los medios de defensa judicial de que disponía, toda vez que se surtieron las dos instancias del proceso de nulidad y

restablecimiento del derecho y contra la providencia que se controvierte no procede recurso adicional10; iii) la acción de tutela se presentó dentro de un 8 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 9 Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho. 10 Los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, no resultan procedentes en el caso, por lo que se entiende agotado el medio de defensa judicial que tenía a su alcance el actor. término razonable11, ya que se radicó el 26 de abril de 2018, es decir, un (1) mes y doce (12) días después de notificada la providencia que se ataca; iv) la irregularidad que se le endilga a la sentencia, esto es, el desconocimiento del precedente, afecta la decisión de fondo por cuanto tiene un efecto decisivo y determinante en la sentencia; v) la situación que generó la vulneración de derechos fundamentales fue puntualizada en el escrito de tutela y además, en tanto la solicitud se fundamenta en la inconformidad con lo resuelto en la sentencia de segunda instancia, la controversia planteada no hubiera podido haber sido alegada en el curso del proceso; y vi) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. En consecuencia, la Sala procederá a su estudio. 3.3. Hechos 3.3.1. La actora prestó sus servicios laborales como docente vinculada a la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda por un período de treinta y seis (36) años, siete (7) meses y cuatro (4) días, comprendidos entre el 14 de

septiembre de 1979 y el 18 de abril de 2016, siendo su último cargo el de docente en propiedad, en el nivel de Básica Primaria, asignado al Centro Educativo San José, sede Encenillal del Municipio de Quinchía (Risaralda)12. 3.3.2. La demandante devengó en el período comprendido entre el 18 de abril de 2015 al 18 de abril de 2016 los siguientes factores: asignación básica mensual, bonificación mensual docentes, prima de alimentación especial, prima de escalafón, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones docentes13. 3.3.3. Mediante Resolución número 0430 de 18 de diciembre de 2012 el Secretario de Educación Departamental de Risaralda reconoció pensión de jubilación a la actora, con efectos fiscales a partir del 18 de febrero de 2012, como docente de vinculación nacionalizado. Con posterioridad, a través de la Resolución 0675 del 23 de junio de 2016, se reliquidó la pensión a partir del 18 de abril de 2015. 3.3.4. El 16 de septiembre de 2016 la accionante formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las mencionadas resoluciones, con el 11 Sentencia del cinco (5) de agosto de 2014, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01, Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. 12 Folios 9 y 13 del proceso ordinario contentivo en CD. 13 Ibídem, folios 17 y 18.

objeto de obtener su nulidad y que, como consecuencia de ello, se condenara a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar su pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, esto es, asignación básica (sueldo), y primas de navidad y vacaciones de conformidad con el régimen especial de los docentes. 3.3.5. El 10 de julio de 2017 el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Risaralda accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad parcial de las resoluciones números 0430 del 18 de diciembre de 2012 y 0675 del 23 de junio de 2016, y como efecto de ello, ordenó la reliquidación de la pensión i) a partir del 18 de febrero de 2012 y hasta la fecha de retiro definitivo, teniendo en cuenta el 75% de los salarios devengados en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionada, además de la asignación básica y la prima de vacaciones, la prima de alimentación especial, la prima de escalafón y la prima de navidad; y ii) a partir del 18 de abril de 2016, en una suma equivalente al 75% del salario devengado en el año anterior a la fecha de retiro definitivo teniendo en cuenta, además de la asignación básica y la bonificación mensual, la prima de alimentación especial, la prima de escalafón, la prima de navidad, la prima de servicios y la prima de vacaciones14. 3.3.7. Dicha decisión fue apelada por el apoderado judicial de la parte demanda y,

mediante sentencia del 14 de marzo de 2018, la Sección Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda revocó el fallo impugnado, al considerar que si bien el Tribunal ha venido aplicando el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia de 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado conforme el cual los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 no es taxativo sino enunciativo, y por tanto, permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hubieren sido base de cotización, dicha posición se ha venido recogiendo por el Tribunal para dar aplicación inmediata al precedente establecido por la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-395 de 2017. En efecto, indicó que mediante la sentencia SU-395 de 2017 se señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, sino que solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social. Lo anterior al considerar que el 14 Folios 13 a 21. Acto Legislativo 01 de 2005, en su inciso 6, introdujo la regla de acuerdo con la cual “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones”. Manifestó que los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 –cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003como es el caso de la demandante, se les aplica las normas que rigen los empleados del sector público,

esto es, la Ley 33 de 1985, los cuales se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993, y que por tanto, no es en aplicación del régimen de transición de esta última ley que se aplica la Ley 33 y 62 de 1985, sino en virtud de la vinculación a la docencia con anterioridad a la Ley 812 de 2003. Sin embargo, estimó que tales presupuestos no conducen a afirmar que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sean ajenos a la aplicación del Acto legislativo 01 de 2005 y la sentencia de unificación SU-395 de 2017. Agregó que es obligatorio para las autoridades judiciales dar prioridad al precedente jurisprudencial constitucional antes que a los pronunciamientos expedidos por el órgano de cierre en lo contenciosos administrativo, por cuanto este deber nace del sometimiento general a la Constitución Política. Por lo que concluyó que la sentencia SU-395 de 2017 constituye precedente para resolver el problema jurídico de inclusión de factores en la liquidación de la pensión reconocida en favor de la demandante y, en ese sentido, ésta solo podrá beneficiarse de aquellos factores salariales que hubieren servido como base de aportes al sistema de seguridad social en pensiones15. 3.4. Problema jurídico a dilucidar Para resolver la presente acción, la Sala abordará el siguiente problema jurídico: ¿incurre en desconocimiento del precedente, vulnerando los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, y a la seguridad social integral, la sentencia que en un proceso de nulidad

y restablecimiento del derecho, revocó la orden de reliquidar la pensión de vejez de una docente afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se vinculó antes del 27 de junio de 2003, teniendo en cuenta todos los factores salariales que devengó esta durante el último año de servicios?. 15 Folios 22 a 45. 3.5. Análisis de la Sala 3.5.1. El precedente judicial La Corte Constitucional16, al referirse al desconocimiento del precedente, ha precisado que: “El precedente es el conjunto de sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado deben ser tenidas en cuenta por el juez o la autoridad a quien le competa”, y que la manera para determinar cuándo el precedente resulta necesario para la solución del caso es si: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”. De esta forma -concluye- “[…] el precedente utilizado debe guardar similitud entre los hechos, el problema jurídico planteado y en la normatividad utilizada para resolver los casos”. Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo

que supone un mismo aspecto jurídico a considerar y unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho. Visto desde esta perspectiva, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados. 16 Sentencia T-1033 de 2012. Tampoco podrá invocarse el desconocimiento del precedente si la sentencia que difiere del mismo fundamenta su decisión en contra de manera razonable y suficiente, justificando tal posición. Pues ello está dentro de la autonomía funcional del juez. 3.5.2. En el presente caso, la parte actora manifiesta que la sentencia censurada desconoció el precedente establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con la determinación del Ingreso Base de Liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes, a quienes aplica la Ley 33 de 1985. En aras de efectuar el análisis planteado por la actora y determinar si la sentencia

atacada incurrió en el defecto señalado, es necesario precisar que la discusión jurídica que se planteó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado 66001-33-33-005-2016-00302-00 giraba en torno a determinar cuáles son los factores que deben ser tenidos en cuenta, en el ingreso base de liquidación, para efectos de liquidar la pensión de jubilación de aquellas personas que, por haberse desempeñado como docentes nacionalizados, les es aplicable la Ley 33 de 1985, por disposición de la Ley 91 de 1981. Al respecto resulta determinante advertir que quien solicitó la reliquidación de la pensión adquirió su derecho luego de completar más de veinte años como docente en el Departamento de Risaralda. Por tal motivo, conviene realizar, en primer lugar, algunas precisiones sobre el régimen especial de pensión de los docentes oficiales y, posteriormente, analizar si a la situación pensional de la actora resulta aplicable la interpretación de la Corte Constitucional sobre los factores salariales a tener en cuenta como ingreso base de liquidación, adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda como fundamento de la providencia de 14 de marzo de 2018. 3.5.3. Régimen especial de pensión de los docentes oficiales Sea lo primero advertir que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 279 de Ley 100 de 1993, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se encuentran cobijados por el régimen general de seguridad social que establece dicha legislación. Visto lo anterior, la Ley 812 de 2003 en su artículo 81, dispuso que el régimen

pensional aplicable a los docentes que se encontraban vinculados al sector público educativo oficial antes del 27 de junio de 200317, era el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley. En ese mismo sentido, el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 dispone que el régimen pensional de los docentes, vinculados al sector público oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, era el establecido en las disposiciones legales vigentes hasta entonces. En efecto, la citada norma indica: “[…] Artículo 1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: […] Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones […]". Así las cosas, el régimen pensional de los docentes se determina en consideración a la fecha de ingreso al servicio educativo estatal y por tal motivo, para aquellos que como la actora se vincularon antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989,

“Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Entre tanto, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 determinó como regla especial que aquellos docentes vinculados antes del 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen pensional anterior, esto es, el previsto en la Ley 33 de 1985. El citado artículo dispone: “[…] Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 17 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]” (Resaltado fuera del texto) Así entonces, en definitiva, el régimen pensional que cobija a aquellos docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y vinculados al servicio antes del 31 de diciembre de 1989, corresponde al establecido en la Ley 33 de

1985 en virtud de la Ley 91 de 1989. Sin embargo, se resalta, este régimen resulta aplicable por expresa disposición de la Ley 91 de 1989, sin que de ninguna manera haya lugar a afirmar que la vigencia de la Ley 33 de 1985 respecto de los docentes oficiales sea consecuencia del régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, como se dijo, dicha legislación excluyó de forma expresa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Ahora bien, en relación con los factores computables para determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación, el artículo 3 de la mencionada Ley 33 enlistó los factores que constituyen la base de liquidación de aportes y a continuación señaló que “[…] las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes […]”. Dicha disposición fue objeto de pronunciamiento por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en un caso que comparte los mismos hechos relevantes con el que aquí nos ocupa. En efecto, en sentencia de 22 de noviembre de 2012, la Subsección “A” de dicha Sección se pronunció sobre la situación pensional de una docente vinculada al servicio oficial antes de 31 de diciembre de 1989, al cual se le reconoció pensión de jubilación en el año 2008 y que solicitaba la reliquidación de su mesada pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los cuales no se hubieren

realizado cotizaciones al sistema de seguridad social. Al respecto, la providencia señaló: “[…] RELIQUIDACIÓN PENSIONAL El artículo 3 de la Ley 33 de 1985 estableció los factores que debían tenerse en cuenta, en la determinación de la base de liquidación de los aportes, con el siguiente tenor literal: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el artículo anterior la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del orden nacional: - Asignación básica - Gastos de representación - Prima técnica - Dominicales y feriados - Horas extras - Bonificación por servicios prestados - Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidará sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. (Negrilla de la Sala). Esta prescripción fue modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, en el siguiente sentido: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados;