CE-11001-03-15-000-2018-01386-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera los derechos a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital, al debido proceso y a la igualdad / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura por cuanto el Tribunal sustentó la decisión cuestionada en el precedente de la Corte Constitucional apartándose de la posición fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el cálculo del IBL [O]bserva la Sala (…) que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, (…) aunque se apartó del precedente fijado por el Consejo de Estado a partir de la sentencia de 4 de agosto de 2010, según el cual el ingreso base de liquidación para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985, se calcula con los factores salariales devengados durante el último año de servicios, sustentó su decisión en la jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015). En este orden de ideas, aunque la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado no ha variado su posición fijada desde la sentencia de 4 de agosto de 2010, era dable al Tribunal de segunda instancia, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, aplicar el precedente fijado en sentencia de unificación por la Corte Constitucional. Además, se advierte que el Tribunal (…), cumplió con la carga de transparencia de sustentar de manera adecuada las razones por las cuales, ante la existencia de dos posiciones diversas –la del Consejo de Estado y

la de la Corte Constitucional-, pues realizó un paralelo de dichas posiciones y optó por acoger la posición fijada por esta última Corporación, con lo que garantizó el derecho fundamental al debido proceso e igualdad de la accionante. Así las cosas, al no advertirse la vulneración ius fundamental alegada por la accionante, se negará la solicitud de tutela formulada en contra del Tribunal de Cundinamarca, Sección Segunda, subsección C.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 228 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / DECRETO 2591

DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al desconocimiento del precedente vertical y horizontal como causal de procedibilidad de la acción de tutela, ver: Corte Constitucional, Sentencia de 31 de julio de 2007, exp. T589, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Acerca del cambió de postura de la Sala Plena del Consejo de Estado para asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela contra providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia, consultar: Consejo de Estado, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. Con relación al régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Corte Constitucional, sentencia de 7 de mayo de 2013, exp. C-258, M.P. Jorge Ignacio

Pretelt Chaljub, sentencia de 29 de abril de 2015, exp. SU-230, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01386-00(AC)

Actor: LOLY MARINA LOAIZA ACOSTA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN C La señora LOLY MARINA LOAIZA ACOSTA, actuando por conducto de apoderado, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna, mínimo vital, debido proceso e igualdad con ocasión de la expedición de la providencia de 21 de marzo de 2018. 1.- HECHOS 1.1 El Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES, reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a la señora LOLY MARINA LOAIZA ACOSTA, no obstante, omitió la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año. 1.2 Inconforme con lo anterior, instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que por reparto le correspondió al Juzgado 30

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, despacho que en providencia de 23

de marzo de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.3 Apelada la decisión por ambas partes, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia de 21 de marzo de 2018, revocó lo resuelto por el a quo y, en su lugar, negó la reliquidación solicitada, por cuanto consideró que de acuerdo con las sentencias SU-230 de 2015 y SU 427 de 2016, el ingreso base de liquidación de la pensión debe realizarse según las prescripciones establecidas en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

2. Fundamentos de la acción En la acción de tutela, el apoderado de la accionante indicó que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, vulneró los derechos fundamentales de su representado, al incurrir en desconocimiento del precedente jurisprudencial, con los siguientes argumentos:  Para liquidar las pensiones de los servidores públicos amparados con el régimen de transición, se deben tener en cuenta la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios.  La Ley 33 de 1985 no indica de forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.  Es beneficiaria del régimen de transición, por lo tanto su pensión debe ser reconocida y/o reliquidada de manera íntegra en los términos de la Ley 33

de 1985.  El Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, estipuló que la liquidación debía realizarse conforme al último año de servicios, posición que ha sido adoptada por los Tribunales y Juzgados Administrativos del país, tal como se evidencia en las transcripciones realizadas.  Respecto a la aplicación de la sentencia SU–230 de 2015, en la que se basó el Tribunal para negar las pretensiones de la demanda, alegó que ésta surge de la revisión de unos fallos de tutela proferidos por el Consejo Superior de la Judicatura por lo que no puede generar otros efectos más que los conocidos como inter comunis y no erga omnes.

3. Pretensiones Las pretensiones de la acción de tutela son las siguientes (Fol. 32):

«1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA

Y MÍNIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD

ADQUIRIDOS, EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS, FAVORABILIDAD

LABORAL, IGUALDAD, DEBIDO PROCESO, PRINCIPO DE

INESCINDIBILIDAD DE LA LEY y SEGURIDAD JURÍDICA del Señor

LOLY MARINA LOAIZA ACOSTA.

2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “C”, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 21 de marzo de 2018, que REVOCO la sentencia de primera instancia por la cual se negó las pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene a reliquidar

la pensión de asistido teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 01 de noviembre de 2010 has el 31 de octubre de 2011.

3. La demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados.»

4. Trámite procesal Avocado el conocimiento de la presente acción mediante auto de 7 de mayo de 2018, se ordenó notificar como accionados a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C; a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES y al Juzgado 30

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá como terceros interesados y a la Agencia para la Defensa Jurídica del Estado para que intervinieran en el proceso en caso de considerarlo necesario1.

5. Intervenciones

5.1. La Dra. LUZ MYRIAM ESPEJO RODRÍGUEZ, Magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección - C2, señaló que la decisión tomada en la sentencia acusada, se ajustó al orden jurídico comprometió un análisis fáctico y jurídico del caso concreto, por lo que no existió violación a los derechos fundamentales de la accionante, razón por la cual se opuso a todas las peticiones de la presente acción. 5.2. La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES -, guardó silencio. 5.3. El Juzgado 30 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, guardó silencio.

1 Fol. 55 2 Fol. 61

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala de Subsección es competente para conocer de la solicitud de amparo ius fundamental interpuesta por la señora LOLY MARINA LOAIZA ACOSTA contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico Vistos los antecedentes del caso, esta Sala de Subsección debe determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, al proferir la sentencia del 21 de marzo de 2018, vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna, mínimo vital, debido proceso e igualdad de la señora LOLY MARINA LOAIZA ACOSTA, al no aplicar el precedente de la sentencia de 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda Con el fin de verificar si se configuró tal violación, deberá la Sala establecer previamente la procedencia de la presente acción contra la providencia judicial cuestionada. 3.- La acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación3, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores,

principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone. 3 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-200901328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, mientras que los especiales deben acreditarse para que la protección del derecho fundamental prospere. En ese orden de ideas, la doctrina constitucional ha señalado las causales

especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. En el presente caso, advierte la Sala que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición: 3.1.1. En efecto, esta Sala considera que tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados se encuentran plenamente individualizados. Así mismo, se encuentra que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional y no se trata de tutela contra tutela. 3.1.2. Se advierte igualmente que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso “razonable y proporcionado”, pues la sentencia acusada se profirió el 21 de marzo de 2018 y la acción de tutela fue interpuesta el 30 de abril siguiente. 3.1.3. Finalmente, el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una presunta violación ius fundamental como consecuencia del supuesto defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial. 3.2.- Desconocimiento del Precedente Los artículos 228 y 230 de la Carta Política establecen que el poder judicial es

autónomo e independiente y que los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley. Esta regla general de independencia y autonomía del poder judicial no es absoluta, sino que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución4. En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza que la comunidad tiene de que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma5. Corolario de esto, surge como límite a la autonomía e independencia de los jueces, el respeto por el precedente. No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador. Es por ello que la Corte Constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de 4 Al respecto ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-589 de 2007 y T-014 de 2007. 5 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009.

precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales6, siempre y cuando se justifiquen debidamente las razones para ello. Para que se pueda establecer la procedencia de la acción de tutela por violación del precedente horizontal, es necesario que el precedente que se alega desconocido, verdaderamente se constituya como tal, esto es, que no se trate de jurisprudencia aislada. Para poder determinar este requisito, el juez de tutela debe centrar su análisis en la constatación de la razonabilidad de la sentencia atacada7. 4.- Caso concreto En el presente asunto, la señora LOLY MARINA LOAIZA ACOSTA, censura la providencia de 21 de marzo de 2018, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, revocó la providencia de 23 de marzo de 2016, proferida por el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la accionante. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, consideró lo siguiente: « (...) esta Sala de decisión y a efectos de definir la Litis planteada en el presente medio de control, adopta el precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional en las sentencia citadas en párrafos precedentes, las cuales señalan la interpretación y alcance del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De conformidad con dicha interpretación el IBL no es un aspecto sometido a transición, de manera que

el régimen pensional anterior se aplicará de forma ultractiva en lo referente a la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto (tasa de remplazo), toda vez que, dice la ley, respecto de las demás condiciones y requisitos aplicables para acceder al derecho pensional de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la plurimencionada ley 100 de 1993, precisando entonces que serán respetados los derechos adquiridos de aquellas personas que a la entrada en vigencia de dicho estatuto hubieren cumplido todos los requisitos previstos en la anterior normatividad, y a quienes les faltare tiempo para cumplirlos se les aplicará lo previsto en la regla general, esto es el inciso 3° del artículo 36 o el artículo 21 de la ley 100 de 1996 según corresponda. (…) 6 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto. Al respecto ver la Sentencias T589 de 2007. 7 Al respecto ver la Sentencia T-808 de 2007. Lo anterior habida consideración a que, de acuerdo a la interpretación hecha por la Corte Constitucional como guarda autorizado de la Constitución, el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 permite la aplicación del régimen pensional anterior, única y exclusivamente en cuanto a la edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y el monto (tasa de remplazo), aspectos que respetó la entidad demandada en el acto

administrativo de reconocimiento pensional. Las demás condiciones y requisitos aplicables para el reconocimiento de la pensión de vejez, se rigen por las disposiciones contenidas en la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. En otras palabras el ingreso base de cotización es el consagrado en la ley 100 de 1993, y se calcula con los factores establecidos en el decreto 1158 de 1994 respecto de los cuales cotizó el empleado, mandato que es concordante con el acto legislativo 01 de 2005 que modificó el artículo 48 de la Constitución, según el cual “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.”.» (Fol. 51) De las anteriores transcripciones, observa la Sala de Subsección que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, aunque se apartó del precedente fijado por el Consejo de Estado a partir de la sentencia de 4 de agosto de 2010, según el cual el ingreso base de liquidación para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985, se calcula con los factores salariales devengados durante el último año de servicios, sustentó su decisión en la jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015). En este orden de ideas, aunque la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado no ha variado su posición fijada desde la sentencia de 4 de agosto de 2010, era dable al Tribunal de segunda instancia, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, aplicar el precedente fijado en sentencia de

unificación por la Corte Constitucional. Además, se advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, cumplió con la carga de transparencia de sustentar de manera adecuada las razones por las cuales, ante la existencia de dos posiciones diversas –la del Consejo de Estado y la de la Corte Constitucional-, pues realizó un paralelo de dichas posiciones y optó por acoger la posición fijada por esta última Corporación, con lo que garantizó el derecho fundamental al debido proceso e igualdad de la accionante. Así las cosas, al no advertirse la vulneración ius fundamental alegada por la accionante, se negará la solicitud de tutela formulada en contra del Tribunal de Cundinamarca, Sección Segunda, subsección C.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

IV. FALLA PRIMERO.- NIÉGASE la acción de tutela formulada por la señora LOLY MARINA LOAIZA ACOSTA, a través de apoderado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. TERCERO.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta Providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CESAR PALOMINO CORTÉS