CE-11001-03-15-000-2018-01402-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / NULIDAD DE

NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD DE CARGO DE SEGUNDO

SECRETARIO DE RELACIONES EXTERIORES / EXISTENCIA DE PERSONAL

ESCALAFONADO DE CARRERA DIPLOMÁTICA Y CONSULAR Atendiendo lo expuesto, itera la Sala que el Tribunal accionado, dando aplicación a la jurisprudencia de esta Corporación, consideró que no había lugar a hacer uso de la figura de nombramiento en provisionalidad (artículo 60) toda vez que encontró debidamente probado al interior del trámite objeto de censura que existían funcionarios de carrera a los que les asistía un mejor derecho y que cumplían los requisitos exigidos para ocupar el cargo demandado. Así las cosas, resalta esta colegiatura que el alcance dado por la demandada a los artículos 60 y 61 del Decreto 274 de 2000 fue el correcto, toda vez que, se repite, encontró probado que el Ministerio de Relaciones Exteriores, previo a hacer uso de la facultad fijada por el mencionado artículo debió revisar si existían funcionarios de carrera que reunieran los requisitos de ley para ocupar el cargo demandado como lo ordena la Sala Electoral del Consejo de Estado. (…) Visto lo anterior, observa la Sala que el Tribunal accionado concluyó, luego de valorar la prueba objeto de reproche, que no se encontraban reunidos todos los presupuestos legales para que el Ministerio de Relaciones Exteriores expidiera el acto administrativo

demandado (nombramiento en provisionalidad).

FUENTE FORMAL: DECRETO 274 DE 2000 - ARTÍCULO 37 PARÁGRAFO / DECRETO 274 DE 2000 - ARTÍCULO 60 / DECRETO 274 DE 2000 - ARTÍCULO

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01402-00(AC)

Actor: CECILIA TIRADO ABAD

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B Procede la Sala a resolver la solicitud que presentó la apoderada de la señora Cecilia Tirado Abad, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 26 de mayo de 2015 y el Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Con escrito radicado el 2 de mayo de 20181, la señora Cecilia Tirado Abad, actuando a través de apoderada judicial, radicó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad.

Tales derechos los consideró transgredidos por cuenta de la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada dentro del proceso de nulidad electoral que presentó Mario Andrés Sandoval Rojas contra el Decreto No. 001185 de 11 de julio de 2017, proferido por el Ministerio de Relaciones Exteriores mediante el cual, nombró en provisionalidad a la actora en el Consulado General de Colombia en Miami, Estados Unidos. 1.2. Hechos Como sustento fáctico de la demanda, se señaló, en síntesis, que: 1.2.1. La accionante mediante Decreto No. 001185 de 11 de julio de 2017, proferido por el Ministerio de Relaciones Exteriores, fue nombrada en provisionalidad en el cargo de “Segunda Secretaria de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General Central de Colombia en Miami, Estados Unidos, Código 2114, Grado 15”. 1.2.2. Contra el anterior acto el señor Mario Andrés Sandoval Rojas presentó medio de control electoral conforme a lo establecido en el artículo 139 CPACA. 1.2.3. El referido proceso judicial (2017-01275) correspondió en única instancia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, autoridad que con sentencia de 22 de febrero de 2018 accedió a las súplicas de la demanda, declarando la nulidad del acto enjuiciado. 1.2.4. Al efecto, consideró que el Ministerio de Relaciones Exteriores desconoció el principio de especialidad, previsto en el artículo 60 del Decreto 274 de 2000 y parágrafo del artículo 37 de la misma ley, toda vez que (i) para la fecha del

nombramiento existía personal de carrera escalonado que podía ocupar dicho cargo y (ii) muchos de estos habían superado el periodo de alternación de 12 meses, razón por la cual decretó la nulidad del nombramiento de la actora en el cargo que venía ejerciendo en provisionalidad. 1.3. Fundamentos En criterio de la parte tutelante, a través de la providencia cuestionada se vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de 1Folio 1 acceso a la administración de justicia. Al respecto, manifestó que la decisión enjuiciada incurrió en defecto fáctico, sustantivo y desconocimiento de precedente. 1.3.1. Respecto del defecto fáctico expuso que la autoridad judicial cuestionada valoró erróneamente la certificación No. GCDA No. 467, expedida por la Directora de Talento Humano del ente ministerial el 7 de diciembre de 2017, en la que hace constar que para la fecha en que se realizó el nombramiento, 11 de julio de 2017, “no existían funcionarios de Carrera inscritos en el Escalafón de Segundo Secretario que se encontraran desempeñando cargos inferiores cumpliendo con los periodos de alternación” que pudieran ser designados en el mismo cargo que ocupó la accionante en provisionalidad en el Consulado General de Colombia en Miami, Estados Unidos. Argumentó que dicha prueba permitía demostrar que previo al acto de nombramiento de la tutelante todos los funcionarios de carrera se encontraban nombrados en el exterior cumpliendo con el periodo de alternación, supuesto fáctico que permitía el nombramiento en provisionalidad. Sumado a lo expuesto, manifestó que allegó al trámite censurado “como hecho

sobreviniente” el Decreto 2200 de 26 de diciembre de 2017 mediante el cual se trasladó a la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores a “26 funcionarios inscritos en el escalafón de Ministro Plenipotenciario, en cargos de igual categoría, 16 funcionarios inscritos en el escalafón de Consejero en cargos de igual categoría, 1 funcionario inscrito en el escalafón de Primer Secretario en cargos de igual categoría”, lo que probaba que todos los funcionarios de carrera se encontraban asignados en el escalafón que les correspondía de acuerdo con su categoría. 1.3.2. Relacionado con el defecto sustantivo alegó que el Tribunal demandado interpretó de forma errónea las reglas de la carrera consular, en especial el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, el cual fijó las condiciones sobre la alternación en el exterior, estableciendo como regla general que dicho periodo es de 4 años continuos y solo podrá ser menor si se presentan circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito las cuales, en todo caso deben ser consideradas como acreditadas por la Comisión de Personal de Carrera Diplomática y Consular. A su vez, alegó indebida interpretación de los artículos 60 y 61 del mencionado Decreto, preceptos legales que refieren a los nombramientos en provisionalidad. Indicó que el juez ordinario desconoció que el nombramiento en provisionalidad se realizó en atención a las facultades discrecionales otorgadas al Presidente de la República por dichas normas, y que el mismo era factible debido a la imposibilidad de nombrar personal de carrera diplomática, toda vez que los que podían ser

designados en dicho cargo no habían cumplido con los respectivos periodos de alternancia de 3 años en planta interna y 4 años en planta como lo contempla la norma. 1.3.3. En cuanto al desconocimiento de precedente manifestó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció la sentencia de 30 de enero de 2014, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado dentro del radicado No. 2013-00227-01, pronunciamiento que guarda similitud fáctica con el caso objeto de revisión constitucional, y en el cual, dicha Sala “analizó de manera acertada la facultad discrecional del Presidente de la República”. Por último manifestó que la decisión censurada ocasionó un perjuicio irremediable toda vez que afecta su derecho fundamental al trabajo, puesto que quedó demostrado que no se afectan derechos de carrera de ningún funcionario del Ministerio de Relaciones Exteriores. 1.4. Petición de amparo A título de amparo constitucional solicitó: “(…)

1. Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad de las partes y acceso a la administración de justicia.

2. Declarar que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección “B” de 22 de febrero de 2018 configura claramente una vía de hecho al incurrir en graves defectos sustantivos y fácticos.

3. Como consecuencia de lo anterior: Revocar en su integridad la providencia de 22 de febrero de 2018 (…) y en consecuencia negar las pretensiones incoadas mediante el proceso de

nulidad electoral. Ordenar al juez natural proferir sentencia conforme al ordenamiento jurídico”. 1.5. Trámite de la acción de tutela Por auto de 7 de mayo de 20182, el Despacho sustanciador admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar esta decisión como demandados a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección “B” Así mismo, ordenó vincular al presente trámite constitucional como terceros con interés en las resultas del proceso al Ministerio de Relaciones Exteriores y al señor Mario Andrés Sandoval Rojas. 1.6. Contestaciones 2 Folio 104. 1.6.1. Ministerio de Relaciones Exteriores Actuando a través de apoderado judicial allegó documento en el que solicitó se ampararan los derechos fundamentales de la accionante. Al respecto, expuso que el Tribunal accionado desconoció el desarrollo legal, jurisprudencial y constitucional de la carrera Diplomática y Consular, toda vez que a dicha cartera le corresponde, bajo la dirección del Presidente de la República, formular, planear, coordinar, ejecutar y evaluar la política exterior del País. Indicó que la jurisprudencia ha sido pacífica en reiterar la prohibición para ocupar cargos en el exterior por funcionarios de carrera diplomática y consular que se encuentren sin terminar el periodo de alternación en planta externa del Ministerio. Manifestó que el Tribunal Administrativo enjuiciado no puede desconocer la estabilidad laboral como un derecho inherente a los empleados como tampoco el principio “al no desmejoramiento” de las condiciones de las relaciones laborales “imponiendo como regla, a pesar de ser excepción el traslado de los empleados

que se encuentren cumpliendo su periodo de alternación en el exterior, solo por el simple hecho de estar escalonados en el cargo a suplir”. Indicó que la autoridad tutelada desconoció las reglas fijadas en el Decreto Ley 274 del año 2000, el cual faculta a la administración para nombrar en cargos de carrera diplomática y consular a personas que no pertenezcan a esta, bajo la figura de provisionalidad, siempre y cuando se cumplan los requisitos contemplados en la referida norma. Por último, expresó que al momento en que se realizó el nombramiento objeto del proceso ordinario censurado no se encontraban funcionarios de carrera disponibles para suplir el cargo encomendado a la actora en provisionalidad. 1.6.2 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” Actuando a través del Magistrado ponente de la decisión que se cuestiona en el sub examine allegó documento con el que sostuvo que la decisión adoptada “fue debidamente motivada desde los puntos de vista fáctico, jurídico, probatorio y jurisprudencial y las razones de ser de aquella se encuentran consignadas en dicha providencia (…)”. Indicó que lo pretendido por la accionante es convertir la acción de tutela en una tercera instancia lo cual es abiertamente improcedente. Con fundamento en esto solicitó que se negara el amparo deprecado toda vez que las garantías constitucionales de la demandante no fueron desconocidas por dicha Colegiatura. El señor Mario Andrés Sandoval Rojas, pese a que fue debidamente notificado, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la tutela de la referencia de conformidad

con lo establecido por el Decreto No. 2591 de 19913, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1983 de 20174 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 20035 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con el escrito de tutela, corresponde a la Sala determinar si la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección “B”, incurrió en los defectos señalados por la parte tutelante o si, por el contrario, los derechos fundamentales de la accionante no fueron desconocidos por cuenta de la decisión proferida en única instancia por la autoridad judicial tutelada dentro del trámite del proceso de nulidad electoral promovido por Mario Andrés Sandoval contra el acto de nombramiento de la actora.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y de encontrarlos superados; (iii) se estudiara el caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20126, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción

de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de 3 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 4 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 5 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado". 6 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C. P.: María Elizabeth García González. 7 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”8 (Negrilla fuera de texto). Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado

su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia9 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez, cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el

amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 8 Ídem. 9 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad de la acción 4.1. No existe reparo, en el proceso de la referencia, en cuanto al juicio de procedibilidad en relación con el primero de los requisitos, esto es, que en principio no se trate de tutela contra decisión de tutela, ya que la providencia que se ataca fue dictada dentro de proceso de nulidad electoral iniciado por Mario Andrés Sandoval Rojas. 4.2. Frente al estudio del segundo de los requisitos, el de la inmediatez, se observa que el fallo censurado fue proferido el 22 de febrero de 2018, mientras que la acción de tutela fue presentada el 2 de mayo de 201810, por lo que sin que sea necesario precisar la fecha en que cobró ejecutoría dicha providencia, se

cumple con el requisito, en tanto se trata de un término razonable para acudir al juez constitucional. 4.3. Respecto a la subsidiariedad, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales, pues, de entrada, se advierte que los argumentos presentados por la parte actora no se ajustan a las causales taxativas contempladas en el ordenamiento jurídico para acudir al recurso extraordinario de revisión y tampoco resulta procedente el de unificación de jurisprudencia, por no invocarse como desatendidas sentencias de esa naturaleza, de conformidad con lo establecido por el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011.

5. Caso en concreto Cumplidos los requisitos de procedibilidad, corresponde a la Sala determinar si en el presente caso, la decisión judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección “B” incurrió en los yerros señalados por la parte accionante en el escrito de tutela, estos son, defecto fáctico, sustantivo y desconocimiento de precedente. 5.1. En lo relacionado con el defecto sustantivo expuso que la autoridad judicial

accionada interpretó de forma errónea (i) las reglas de la carrera consular, en especial refirió al parágrafo del artículo 37 del Decreto 274 de 2000, y (ii) al artículo 60 y 61 de la misma Ley, relacionados estos últimos con el nombramiento en provisionalidad. Indicó que el referido parágrafo estableció como regla general que “el periodo de

alternación debe ser de 4 años continuos y solo excepcionalmente un plazo menor si se presentan circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito acreditadas y calificadas como tales por la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática”. 10 Folio 1. Revisada la norma alegada como aplicada en forma indebida se tiene que la misma establece: “ARTICULO 37. FRECUENCIA. La frecuencia de los lapsos de alternación se regulará así: (…) PARAGRAFO. Los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular que se encontraren prestando su servicio en el exterior no podrán ser designados en otro cargo en el exterior, antes de cumplir 12 meses en la sede respectiva, salvo circunstancias excepcionales calificadas como tales por la Comisión de Personal de dicha Carrera o designaciones en otros cargos dentro del mismo país”. De la lectura del precepto legal en cita resalta la Sala que, contrario a como lo quiere hacer ver la actora, para que un funcionario de carrera diplomática y consular pueda ser designado en otro cargo fuera del territorio nacional debe acreditar el cumplimiento como mínimo de 12 meses del periodo de alternación y solo podrá ser anterior a ese tiempo atendiendo circunstancias excepcionales conforme a lo establecido por la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática. De la misma forma lo entendió el Tribunal accionado en la sentencia censurada al estudiar los eventos en los que procede realizar nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera. Al respecto dijo: “En suma para que proceda un nombramiento en provisionalidad se debe tener en cuenta lo siguiente: a) que no existan funcionarios de carrera

diplomática y consular, b) que si existen no estén en disponibilidad de ocupar el cargo vacante, es decir i) que ocupan cargos de menor jerarquía en el escalafón y no han culminado su periodo de alternación (artículo 37) y ii) que a pesar de estar cumpliendo su periodo de alternación en el exterior, no hayan cumplido 12 meses de servicio en la sede respectiva …”. En igual forma lo ha interpretado esta Sala electoral, la cual, con sentencia proferida el 31 de marzo de 2016 dentro del radicado No. 25000234100020150044301 estudió un caso similar al proceso ordinario objeto de censura constitucional, al efecto concluyó: “De lo anterior, resulta necesario advertir que lo expuesto por la Ministra de Relaciones exteriores, se acompasa con lo dicho por el Consejo de Estado, Sección Quinta, en la sentencia de 30 de enero de 2014 en la que se concluyó que en los casos en que se solicita la nulidad de nombramientos de cargos que hacen parte de la Carrera Diplomática y Consular, además de demostrar que existen funcionarios del mismo rango del demandado, se deberá acreditar que esas personas no están en cumplimiento del periodo de alternancia, en este sentido en el mentado fallo se plasmó: (…) Empero, esta Corporación en fallo de tutela contra providencia judicial de 12 de marzo de 2015 , respecto a la temática plateada avaló la posición del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección “A”, la cual si bien acoge lo dicho por el Consejo de Estado en el fallo de 30 de enero de 2014, respecto de la alternancia, expuso que se debe tener en

consideración que “… si el cargo a proveer ya sea en el interior o en el exterior (i) cuenta con personal inscrito en el escalafón de la carrera diplomática en la misma categoría del empleo a ser provisto, (ii) en caso que el empleo a proveer corresponda a un cargo de la planta externa, el funcionario escalafonado en la misma categoría si se encuentra en el exterior haya cumplido con la frecuencia de 12 meses en la sede respectiva con anterioridad al nombramiento que se haga del respectivo cargo que se encuentra vacante, aserto que deberá encontrarse debidamente probado en el plenario”. Dicha tesis según la cual, de existir prueba que demuestre que alguno de los funcionarios inscritos en carrera diplomática y consular lleve más de doce meses en el periodo de alternancia lo acredita como funcionario disponible para el nombramiento, pues, no se requiere el cumplimiento completo del periodo, encuentra su fundamento legal en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, así: Tesis nuevamente reiterada por el propio Consejo de Estado en la sentencia de tutela de 23 de abril de 2015, en la que se manifestó: “Así las cosas, la Sala puede concluir que los funcionarios de carrera diplomática se encontraban en total disponibilidad para ser nombrados en el cargo de Segundo Secretario de Relaciones Exteriores en el que nombraron al señor Fernando Núñez Cocunubo, porque habían cumplido más de los doce (12) meses prestando sus servicios en el exterior, y por lo tanto, pudieron ser designados en ese cargo, de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000 que

reza: (…)”. Con fundamento en lo anterior, advierte la Sala que la interpretación realizada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de única instancia objeto de reproche en sede de tutela fue acertada atendiendo el alcance que le ha dado a la norma objeto de controversia el máximo órgano de lo contencioso. Ahora bien, el artículo 6011 del referido Decreto hace referencia a la posibilidad que le asiste a la administración de designar en encargo a personas que no estén inscritos en la carrera diplomática, cuando no fuera posible cubrir la vacante con 11 ARTÍCULO 60. NATURALEZA. Por virtud del principio de Especialidad, podrá designarse en cargos de Carrera Diplomática y Consular, a personas que no pertenezcan a ella, cuando por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios de Carrera Diplomática y Consular para proveer dichos cargos. Igualmente en desarrollo del mismo principio, estos funcionarios podrán ser removidos en cualquier tiempo.” funcionarios inscritos en la misma, lo anterior bajo las reglas fijadas en el artículo siguientes, (60). Al respecto se lee del fallo censurado: 4.1. Cargo primero: desconocimiento del principio de especialidad –artículo 60 del Decreto 274 de 2000 y parágrafo del artículo 37. “Este argumento no es de recibo para la Sala ya que, como ampliamente se explicó, según el actual criterio jurisprudencial fijado sobre la materia por la Sección Quinta del Consejo de Estado para que el Ministerio de Relaciones Exteriores pudiera hacer uso de su facultad especial de nombrar provisionalmente los cargos vacantes se debe observar, en primer lugar, que

los funcionarios inscritos en el respectivo escalafón de la carrera diplomática y consular hayan culminado sus periodos de alternancia como lo precisó el Consejo de Estado en la providencia precitada del 30 de enero de 2014, y de no cumplirse este presupuesto entonces deberá, en segundo término, acudir a quienes se encuentran prestando su servicio en el exterior y que han superado los doce (12) meses en la respectiva sede para ser designados excepcionalmente, considerando los recientes pronunciamientos del Consejo de Estado (…) ahora, si ninguno de estos dos presupuestos se consolida, es decir, que no hay ningún funcionario en una de estas dos situaciones, el Ministerio de Relaciones Exteriores podrá acudir a la provisionalidad ante la necesidad y urgencia de la prestación del servicio pero sin desconocer el régimen de carrera diplomática y consular existente en el Decreto Ley 274 de 2000. En este caso concreto se evidenció que sí existían funcionarias que habían cumplido con el término de doce (12) meses prestando su servicio en el exterior inscritos en el escalafón de segundos secretarios de relaciones exteriores que se encontraban ocupando cargos de inferior jerarquía y a pesar de ello el Ministerio de Relaciones Exteriores acudió a terceros que no hacen parte de la carrera diplomática y consular, vulnerando lo dispuesto en el parágrafo del artículo 37 y el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000 ya que se aplicó la provisionalidad sin que hubiere lugar a ella, es decir, se encuentra acreditado con el acervo probatorio que conforme a ese postulado existen personas en disponibilidad para ocupar el cargo sobre el cual se

discute el nombramiento de la señora Cecilia Tirado Abad”. Atendiendo lo expuesto, itera la Sala que el Tribunal accionado, dando aplicación a la jurisprudencia de esta Corporación, consideró que no había lugar a hacer uso de la figura de nombramiento en provisionalidad (artículo 60) toda vez que encontró debidamente probado al interior del trámite objeto de censura que existían funcionarios de carrera a los que les asistía un mejor derecho y que cumplían los requisitos exigidos para ocupar el cargo demandado. Así las cosas, resalta esta colegiatura que el alcance dado por la demandada a los artículos 60 y 61 del Decreto 274 de 2000 fue el correcto, toda vez que, se repite, encontró probado que el Ministerio de Relaciones Exteriores, previo a hacer uso de la facultad fijada por el mencionado artículo debió revisar si existían funcionarios de carrera que reunieran los requisitos de ley para ocupar el cargo demandado como lo ordena la Sala Electoral del Consejo de Estado. Con fundamento en lo expuesto el presunto defecto sustantivo no está llamado a prosperar. 5.2. Respecto del desconocimiento de precedente, advierte la Sala que la actora alegó como desatendida la sentencia proferida por la Sección Quinta de esta Corporación el 30 de enero de 2014, dentro del radicado No. 2013-00227-01, providencia en la que, según su criterio, se estableció la regla según la cual no solamente es necesario que exista personal escalafonado en el cargo cuya vacancia habrá de llenarse, sino que el mismo haya terminado el periodo de alternancia para ser nombrado.

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