CE-11001-03-15-000-2018-01402-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / AUSENCIA

DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA INTERPRETACIÓN NORMATIVA /

CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES PARA DESIGNACIÓN DE

FUNCIONARIO DE CARRERA DIPLOMÁTICA Y CONSULAR EN OTRO

CARGO FUERA DEL TERRITORIO NACIONAL / INCUMPLIMIENTO DE LAS

CONDICIONES BÁSICAS PARA REALIZAR NOMBRAMIENTO EN

PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA DIPLOMÁTICA Y CONSULAR / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Para la Sala al efectuar la correcta interpretación de dicha norma jurídica [Decreto 274 de 2000 - Artículo 37] encuentra que, contrario a como lo quiere hacer ver la señora [C.T.A], para que un funcionario de carrera diplomática y consular pueda ser designado en otro cargo fuera del territorio nacional debe acreditar el cumplimiento como mínimo de 12 meses del periodo de alternación y solo podrá ser anterior a ese tiempo atendiendo circunstancias excepcionales conforme a lo establecido por la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática (…) En ese orden de ideas, para la Sala la autoridad judicial accionada frente al cargo anterior, no incurrió en defecto sustantivo, toda vez que interpretó correctamente la norma jurídica. Frente al otro cargo por interpretación arbitraria de los artículos 60 y 61 del Decreto 274 de 2000 (…) La autoridad judicial accionada expresó en su providencia que con fundamento en el actual criterio jurisprudencial establecido

sobre la materia por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la facultad especial de proveer provisionalmente los cargos vacantes por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores, se debe tener en cuenta, en primer lugar, que los respectivos funcionarios que se encuentran inscritos en el escalafón de la carrera diplomática y consular hayan culminado sus periodos de alternancia (…) y en caso de no acreditarse con este presupuesto entonces deberá, acudir a quienes se encuentran prestando su servicio en el exterior y que han superado los doce (12) meses en la respectiva sede para ser designados excepcionalmente. En ese orden de ideas, señaló que si ninguno de estos dos presupuestos se configura, es decir, que no haya ningún funcionario en una de estas dos situaciones, el Ministro de Relaciones Exteriores podrá acudir a la provisionalidad ante la urgencia y necesidad de la prestación del servicio pero sin desconocer el régimen de carrera diplomática y consular existente en el Decreto Ley 274 de 2000 (…) Por tanto, para la Sala el tribunal accionado interpretó correctamente dichas disposiciones normativas, en donde además se apoyó en la propia jurisprudencia de la Sección del Consejo de Estado, para fijar el contenido y alcance de dichas normas jurídicas aplicables al caso concreto (…) la Sala considera que no le asiste razón a la actora cuando manifiesta que las pruebas fueron omitidas y desconocidas, pues tal y como ya se expuso el Tribunal se refirió a las documentales que se allegaron válidamente al proceso, y con fundamento en ellas determinó los hechos probados en ese asunto, lo cual le permitió concluir que existían funcionarios inscritos en el

escalafón que reunían los requisitos señalados para ser nombrados en provisionalidad en el cargo de la actora. En consecuencia, el defecto fáctico alegado no se encuentra configurado, toda vez, que en desarrollo del trámite del proceso ordinario, el Tribunal valoró los documentos y dicha valoración no fue arbitraria, abusiva o irracional, por el solo hecho de no interpretarse en los términos que lo pretende el actor.

FUENTE FORMAL: DECRETO 274 DE 2000 - ARTÍCULO 37 / DECRETO 274

DE 2000 - ARTÍCULO 60 / DECRETO 274 DE 2000 - ARTÍCULO 61

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01402-01(AC)

Actor: CECILIA TIRADO ABAD

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B La Sala decide la impugnación presentada por la señora Cecilia Tirado Abad contra la sentencia de tutela de 21 de junio de 2018 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio del cual negó las pretensiones del amparo.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) antecedentes; ii) consideraciones y iii) resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. La actora, obrando mediante apoderado especial, presentó solicitud de tutela contra la Sección Primera Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca porque, a su juicio, el Tribunal al proferir la sentencia de 22 de febrero de 2018 dentro del proceso de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 2500023410002017-01275-00, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela

son los siguientes:

3. Indicó que el Ministerio de Relaciones Exteriores la nombró en provisionalidad en el cargo de Segunda Secretaria de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General Central de Colombia en Miami, Estados Unidos, Código 2114, Grado 15.

4. Adujo que el señor Mario Andrés Sandoval Rojas presentó demanda en ejercicio del medio de control electoral, contra el acto administrativo de su elección como Segunda Secretaria de Relaciones Exteriores.

Sentencia de 22 de febrero de 2018 proferida en única instancia por la Sección Primera Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 2500023410002017-01275-00

5. La Sección Primera Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 22 de febrero de 2018, decidió: “[…] 1°) Declárase la nulidad del Decreto 001185 de 11 de julio de 2017 mediante el cual se nombró a la señora Cecilia Tirado Abad como segundo secretario de

relaciones exteriores código 2114, grado 15 de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores adscrito al Consulado General Central de Colombia en Miami (Estados Unidos de América).

6. Señaló que con fundamento en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 22 de febrero de 2000, se reguló la facultad excepcional que tiene el Ministro de

1 Relaciones Exteriores para llevar a cabo nombramientos en provisionalidad de sus funcionarios, con fundamento en el principio de especialidad.

7. En ese orden de ideas, consideró que para efectos de que el Ministro de Relaciones Exteriores pueda realizar dicha facultad es necesario que no sea

posible designar funcionarios de carrera diplomática y consular en los cargos en concreto que se van a proveer, lo que trae como consecuencia que se puedan designar nombramientos en provisionalidad de personas no inscritas en carrera, esto es, personas externas a esta. Expresó que: “[…] Adicionalmente en el Ministerio de Relaciones Exteriores, los nombramientos en propiedad requieren de dentro de sus sistema de carrera diplomática y consular los funcionarios cumplan con la exigencia de alternación como lo dispone el artículo 35 del Decreto Ley 274 de 2000 por lo que, contrario a lo considerado por el demandante, lo cierto es que este requisito adicional sí tiene relevancia en la 1 “Por el cual se regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular”. configuración de los presupuestos de provisionalidad, pues, como se ha reiterado jurisprudencialmente, hace parte de las exigencias para que no se haga necesario acudir a la excepción prevista en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000.

En consecuencia, como bien lo ha establecido el Consejo de Estado, se hace necesario tener como requisitos para acudir a la provisionalidad cuando: “los funcionarios inscritos en el respectivo escalafón en la Carrera Diplomática y Consular que se encuentran ocupando cargos de menor jerarquía están cumpliendo el período de alternación; o, (b) cuando éstos, a pesar de estar cumpliendo el período de alternación en el exterior, no han cumplido el período de 12 meses en la sede respectiva para que puedan ser designados excepcionalmente en otro cargo en el exterior, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 20002 […]”. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 12 de noviembre de 2015, C.P Alberto Yepes Barreiro, radicación número: 25000-23-41-000-2015-00542-01.

8. El Tribunal hizo referencia a los artículos 35 a 403 del Decreto Ley 274 de 2000, en donde se regula el contenido y alcance de la alternación del servicio por parte

de los funcionarios de la carrera diplomática y consular, la cual ha sido establecida para garantizar los principios de eficiencia y especialidad con el objetivo principal de garantizar que los funcionarios cumplan con sus funciones tanto en la planta interna (servicio interno) como externa (exterior), en lapsos o periodos de cambio, 3 “[…] ARTICULO 35. NATURALEZA. En desarrollo de los principios rectores de Eficiencia y Especialidad, los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular deberán cumplir actividades propias de la misión y de las atribuciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, con lapsos de alternación entre su servicio en Planta

Externa y su servicio en Planta Interna. ARTICULO 36. LAPSOS DE ALTERNACION. Constituyen lapsos de alternación los períodos durante los cuales el funcionario con categoría Diplomática y Consular cumple su función tanto en Planta Externa como en Planta Interna. ARTICULO 37. FRECUENCIA. La frecuencia de los lapsos de alternación se regulará así: a. El tiempo de servicio en el exterior será de 4 años continuos, prorrogables hasta por 2 años más, según las necesidades del servicio, previo concepto favorable de la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular, el cual deberá tener en cuenta la voluntad del funcionario. b. El tiempo del servicio en Planta Interna será de 3 años, prorrogables a solicitud del funcionario, aprobada por la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular. Exceptúanse de lo previsto en este literal los funcionarios que tuvieren el rango de Tercer Secretario, cuyo tiempo de servicio en planta interna al iniciar su función en esa categoría, será de dos años contados a partir del día siguiente a la fecha de terminación del período de prueba. c. La frecuencia de los lapsos de alternación se contabilizará desde la fecha en que el funcionario se posesione o asuma funciones en el exterior, o se posesione del cargo en planta interna, según el caso. d. El tiempo de servicio que exceda de la frecuencia del lapso de alternación, mientras se hace efectivo el desplazamiento de que trata el artículo 39, no será considerado como tiempo de prórroga ni como incumplimiento de la frecuencia de los lapsos de alternación aquí previstos. PARAGRAFO. Los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular que se encontraren prestando su servicio en el exterior no podrán ser designados en otro cargo en el exterior, antes de cumplir

12 meses en la sede respectiva, salvo circunstancias excepcionales calificadas como tales por la Comisión de Personal de dicha Carrera o designaciones en otros cargos dentro del mismo país. ARTICULO 38. OBLIGATORIEDAD. Es deber de los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular prestar su servicio en Planta Interna de conformidad con lo estipulado en el parágrafo del Artículo 12 de este Estatuto. Este deber constituye condición necesaria para la aplicación de la alternación en beneficio del Servicio Exterior. Por lo tanto, el funcionario de Carrera Diplomática y Consular que rehusare cumplir una designación en planta interna, en la forma prevista en dicho parágrafo, será retirado de la Carrera Diplomática y Consular y, consecuentemente, del servicio. PARAGRAFO. Igual efecto se producirá cuando la renuencia ocurriere respecto de la designación en el exterior o respecto de un destino específico o en relación con el cumplimiento de una comisión para situaciones especiales. ARTICULO 39. APLICACION. La alternación se aplicará de la siguiente forma: a. La Dirección del Talento Humano o la dependencia que en cualquier tiempo hiciere sus veces, mantendrá un registro de los lapsos de alternación de cada funcionario. b. Cumplido por el funcionario el término correspondiente a cada lapso la Dirección del Talento Humano o la dependencia que hiciere sus veces, coordinará las gestiones administrativas para disponer el desplazamiento del funcionario en legal forma. c. Los desplazamientos para los Funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular que sean resultado de la alternación, se harán efectivos en los siguientes meses: 1) Durante el mes de Julio, los causados durante los meses de Enero a Junio anteriores a dicho mes de Julio.

1. Durante el mes de Enero, los causados durante los meses de Julio a Diciembre anteriores a dicho mes de Enero. PARAGRAFO PRIMERO. Para los efectos relacionados con lo previsto en este artículo, el Decreto o los Decretos respectivos deberán ser expedidos y comunicados durante el mes de Mayo para los desplazamientos que se produzcan en el mes de Julio y, durante el mes de Noviembre cuando el desplazamiento se realizare en el mes de Enero. En todo caso, a partir de la comunicación del decreto respectivo, el funcionario tendrá derecho a dos meses de plazo para iniciar sus labores en el nuevo destino, además de los 5 días de permiso remunerado necesarios para el desplazamiento. El término de dos meses a que hace referencia este parágrafo podrá ser prorrogado mediante resolución suscrita por el Secretario General, a solicitud del interesado y previo acuerdo con el funcionario a reemplazar en Planta Externa, cuando a ello hubiere lugar. PARAGRAFO SEGUNDO. Cuando para aplicar la alternación se designare el funcionario en un cargo correspondiente a la categoría en la cual estuviere escalafonado o su equivalente en planta interna, se realizará un traslado. En los demás casos la designación tendrá lugar mediante comisión para situaciones especiales. ARTICULO 40. EXCEPCIONES A LA FRECUENCIA DE LOS LAPSOS DE ALTERNACION. Constituyen excepciones a la frecuencia de los lapsos de alternación contenidos en los literales a. y b. del artículo 37 de este Estatuto, además de las previstas en el literal d. del mismo artículo 37 y en el artículo 91 de este Decreto, todas aquellas circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito

debidamente acreditadas, que sean calificadas como tales por la Comisión de Personal de la Carrera

Diplomática y Consular. Igualmente, en el caso del lapso de alternación previsto en el literal b. de dicho artículo 37, también constituirán excepciones aquellas circunstancias de especial naturaleza calificadas como tales por la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular. Lo anterior, sin perjuicio de lo que en materia de disponibilidad, comisiones o retiro establece el presente estatuto […]”. la cual es obligatoria, y en el supuesto de renuencia acarrea como consecuencia una causal de retiro de la carrera y del servicio.

9. Adujo que para que el Ministerio de Relaciones Exteriores pueda hacer uso de la facultad especial de nombrar provisionalmente los cargos vacantes se debe observar, en primer lugar, que los funcionarios inscritos en el respectivo escalafón

de la carrera diplomática y consular hayan culminado sus periodos de alternancia y de no cumplirse este presupuesto entonces deberá, en segundo lugar, acudir a quienes se encuentren prestando el servicio en el exterior y que han superado los doce (12) meses, en la respectiva sede, para ser designados excepcionalmente, y en tercer lugar si ninguno de estos dos presupuestos se consolida, es decir, que no hay ningún funcionario en una de estas dos situaciones, el Ministerio de Relaciones Exteriores podrá acudir a la provisionalidad ante la necesidad y urgencia de la prestación del servicio pero sin desconocer el régimen de carrera diplomática y consular existente en el Decreto Ley 274 de 2000.

10. Al resolver el caso concreto, señaló que: “[…] En los folios 11 a 103 del medio magnético visible en el folio 143 obran los

antecedentes administrativos que dieron lugar a la expedición del acto administrativo demandado. d) La Directora de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores a través del oficio correspondiente a los folios 2, 9 y 10 del medio magnético obrante en el folio 143 informa acerca de los funcionarios inscritos en el escalafón de carrera diplomática y consular en la categoría de segundos secretarios de relaciones exteriores indicando la situación administrativa de cada uno de ellos, esto es, entre otros aspectos su cargo actual, su ubicación, la fecha de posesión y la fecha probable de alternación. 2) De conformidad con estas pruebas documentales se observa que para el momento de la expedición del acto demandado, esto es, el 11 de julio de 2017, existían funcionarios de carrera inscritos en el escalafón de segundo secretario de relaciones exteriores que se encontraban desempeñando cargos inferiores a su escalafón y cumpliendo los periodos de alternación (fl.143 medio magnético folios 9 y 10), dejando de lado a quienes hoy en día ya se encuentran en el cargo de segundo secretario de relaciones exteriores y sus equivalente […]” […] “[…] De los cinco funcionarios relacionados todos se encontraban en el exterior en los siguientes cargos a partir de las siguientes fechas conforme al informe emitido por la Directora de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores (fl.143 – medio magnético-fls 9 y 10): a) Mónica Isaza Bordamalo – tercer secretario de relaciones exteriores – Embajada en Panamá desde el 28 de abril de 2015. b) Carlos Alberto Dueñas Morales – tercer secretario de relaciones exteriores – Embajada en Ghana desde el 2 de mayo de 2016.

c) Juan Sebastián Bayona Díaz-tercer secretario de relaciones exterioresConsulado en Lima (Perú) desde el 1 de junio de 2016. d) María Carolina Mesa Salinas – tercer secretario de relaciones exterioresembajada en Camberra (Australia) desde el 1 de febrero de 2016. e) Stiven Calle Oquendo – tercer secretario de relaciones exterioresEmbajada en México (México) desde el 9 de mayo de 2016. 5) De lo expuesto se desprende que todos los citados funcionarios ya habían superado los 12 meses en la sede respectiva al momento de efectuarse la provisión de la señora Juana Catalina Londoño Reyes (11 de julio de 2017) y, en esa medida eran susceptibles de ser nombrados en otro cargo en el exterior de forma excepcional en virtud de lo previsto en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000. 6) Asimismo cabe manifestar que el informe emitido por la Directora de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores obrante en el folio 143medio magnético antes citado no fue desvirtuado ni tachado de falso por la parte demandada por lo que es una prueba plenamente válida para evidenciar los hechos antes descritos. De igual forma cabe resaltar que respecto del señor Juan Sebastián Bayona Díaz además se adjuntó acta de nombramiento, acta de posesión y certificación (fl. 143 medio magnético –fls 6 a 8) que corroboran el hecho de que se encuentra inscrito en el escalafón de carrera diplomática y consular en la categoría de segundo secretario de relaciones exteriores y que actualmente funge como tercer secretario de relaciones exteriores en el Consulado en Lima (Perú) desde el 1 de junio de 2016

[…]”.

12. En ese orden de ideas, el Tribunal indicó que no era de recibo el argumento expuesto por la parte actora en los alegatos de conclusión, según el cual por no existir como prueba el acta de posesión de cada uno de los funcionarios mencionados en la respectiva demanda, no se demostró con certeza que todos los funcionarios inscritos en el escalafón en la categoría de segundo secretario de relaciones exteriores contaban con los requisitos legales para ocupar el cargo en provisionalidad ahora impugnado, toda vez que, en el caso concreto, se allegaron las pruebas conducentes, útiles y pertinentes que no fueron tachadas ni desvirtuadas por la parte contraria. El Tribunal concluyó expresando que: “[…] En este caso concreto se evidenció que sí existían funcionarios que habían cumplido con el término de doce (12) meses prestando su servicio en el exterior inscritos en el escalafón de segundos secretarios de relaciones exteriores que se encontraban ocupando cargos de inferior jerarquía y a pesar de ello el Ministerio de

Relaciones Exteriores acudió a terceros que no hacen parte de la carrera diplomática y consular, vulnerando lo dispuesto en el parágrafo del artículo 37 y el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000 ya que se aplicó la provisionalidad sin que hubiere lugar a ella, es decir, se encuentra acreditado con el acervo probatorio que conforme a ese postulado existen personas en disponibilidad para ocupar el cargo sobre el cual se discute el nombramiento de la señora Cecilia Tirado Abad. 9) En conclusión, si bien la alternación es una figura que busca turnar a los funcionarios inscritos en este régimen de carrera entre el exterior y la realidad

nacional lo cierto es que quien esté cumpliendo el periodo de alternación en el exterior puede ser nombrado en otra sede en el exterior, siempre y cuando haya cumplido el término de doce (12) meses consagrado en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000 lo cual ha sido desconocido por el Ministerio de Relaciones Exteriores al expedir el Decreto 001185 de 11 de julio de 2017. De este modo se busca proteger las disposiciones constitucionales de protección al mérito y los regímenes de carrera y en esa medida es claro que la provisionalidad es una excepción de última ratio, esto es, que la entidad demandada no puede desconocer lo previsto en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000 […]”. La solicitud de tutela Pretensiones

13. La actora solicitó en su escrito de tutela: “[…] PRIMERO. Tutelar los derechos fundamentales del debido proceso, igualdad de las partes, acceso a la administración de justicia.

2. SEGUNDO. Declarar que la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018), configura claramente una vía de hecho al incurrir la providencia judicial, en graves defectos sustantivos y fácticos.

3. TERCERO. Como consecuencia de lo anterior:

a. Revocar en su integridad la providencia de 22 febrero de dos mil dieciocho (2018 dictada por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en consecuencia, negar las pretensiones incoadas mediante el

proceso de nulidad electoral con radicado No. 25000-23-41-000-2017-01275-00 b.Ordenar al juez natural proferir sentencia conforme al ordenamiento jurídico […]”.

14. Señaló que la autoridad judicial incurrió en un defecto sustantivo por i)

interpretación errónea de las reglas de la carrera consular, en especial refirió al parágrafo del artículo 37 del Decreto 274 de 2000, y los artículos 60 y 61 de la misma Ley, relacionados estos últimos con el nombramiento en provisionalidad, ii) por desconocimiento del precedente judicial y iii) en defecto fáctico por omisión en la valoración probatoria. Actuación

15. La Sección Quinta del Consejo de Estado, por auto de 7 de mayo de 2018, admitió la solicitud de tutela, y dispuso notificar a los magistrados de Sección Primera Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular.

16. De igual manera, dispuso vincular como terceros con interés legítimo al Ministerio de Relaciones Exteriores y al señor Mario Andrés Sandoval Rojas, concediéndoles el mismo término de dos (2) días para rendir el informe.

Informes de las partes accionadas y de las partes vinculadas

17. El Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante escrito recibido el 16 de mayo de 2018, expuso que la autoridad judicial accionada desconoció el

desarrollo legal, jurisprudencial y constitucional de la carrera Diplomática y Consular, toda vez que a dicha cartera le corresponde, bajo la dirección del

Presidente de la República, formular, planear, coordinar, ejecutar y evaluar la política exterior del País.

18. Indicó que la jurisprudencia ha sido pacífica en reiterar la prohibición para

ocupar cargos en el exterior por funcionarios de carrera diplomática y consular que se encuentren sin terminar el periodo de alternación en planta externa del Ministerio.

19. Manifestó que el Tribunal accionado no puede desconocer la estabilidad laboral como un derecho inherente a los empleados como tampoco el principio al no desmejoramiento de las condiciones de las relaciones laborales “[…] imponiendo como regla, a pesar de ser excepción el traslado de los empleados que se encuentren cumpliendo su periodo de alternación en el exterior, solo por el simple hecho de estar escalonados en el cargo a suplir […]”.

20. Indicó que la autoridad accionada desconoció las reglas fijadas en el Decreto Ley 274 de 2000, el cual faculta a la administración para nombrar en cargos de

carrera diplomática y consular a personas que no pertenezcan a esta, bajo la figura de provisionalidad, siempre y cuando se cumplan los requisitos contemplados en la referida norma.

21. Por último, expresó que al momento en que se realizó el nombramiento objeto

del proceso ordinario censurado no se encontraban funcionarios de carrera disponibles para suplir el cargo encomendado a la actora en provisionalidad.

22. El Magistrado Fredy Hernando Ibarra Martínez de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante escrito

recibido el 25 de mayo de 2018, indicó que:

“[…] 2) Al respecto me permito manifestar que la decisión adoptada por este tribunal en la sentencia de única instancia proferida el 22 de febrero de 2018 se ajusta a derecho y fue debidamente motivada desde los puntos de vista fáctico, jurídico, probatorio y jurisprudencial y las razones de ser de aquella se encuentran consignadas en dicha providencia la cual se anexa a este escrito, en estos términos, lo que observa el despacho es que lo pretendido por la actora con la presente acción de tutela es convertir con otro trámite procesal, injustificada e indebidamente, en otra instancia lo cual es totalmente improcedente. 3) En ese orden dada la carencia absoluta de mérito de la acción de tutela respetuosamente solicito que se deniegue el amparo solicitado toda vez que las decisiones adoptadas en el proceso han sido respetuosas en todo momento de la normatividad que regula la materia y de los derechos de las partes, de esta forma no se ha quebrantado ni desconocido derecho fundamental alguno que le asista a la parte actora de la acción de tutela de la referencia […]”.

23. El señor Mario Andrés Sandoval Rojas, durante el presente trámite, guardó silencio.

La sentencia impugnada

24. La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 21 de junio de 2018, resolvió lo siguiente: “[…] PRIMERO: NEGAR la acción de tutela promovida por la señora CECILIA TIRADO ABAD, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia […]”.

25. Al estudiar el cargo por defecto sustantivo por una posible interpretación

irrazonable del parágrafo del artículo 37 y de los artículos 60 y 61 del Decreto 274 de 2000, consideró: “[…] De la lectura del precepto legal en cita resalta la Sala que, contrario a como lo quiere hacer ver la actora, para que un funcionario de carrera diplomática y consular pueda ser designado en otro cargo fuera del territorio nacional debe acreditar el cumplimiento como mínimo de 12 meses del periodo de alternación y solo podrá ser anterior a ese tiempo atendiendo circunstancias excepcionales conforme a lo establecido por la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática. De la misma forma lo entendió el Tribunal accionado en la sentencia censurada al estudiar los eventos en los que procede realizar nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera al señalar […] 4.1. Cargo primero: desconocimiento del principio de especialidad –artículo 60 del Decreto 274 de 2000 y parágrafo del artículo 37. “Este argumento no es de recibo para la Sala ya que, como ampliamente se explicó, según el actual criterio jurisprudencial fijado sobre la materia por la Sección Quinta del Consejo de Estado para que el Ministerio de Relaciones Exteriores pudiera hacer uso de su facultad especial de nombrar provisionalmente los cargos vacantes se debe observar, en primer lugar, que los funcionarios inscritos en el respectivo escalafón de la carrera diplomática y consular hayan culminado sus periodos de alternancia como lo precisó el Consejo de Estado en la providencia precitada del 30 de enero de 2014, y de no cumplirse este presupuesto entonces deberá, en segundo término, acudir a quienes se encuentran prestando su servicio en el exterior y que han superado los doce (12)

meses en la respectiva sede para ser designados excepcionalmente, considerando los recientes pronunciamientos del Consejo de Estado (…) ahora, si ninguno de estos dos presupuestos se consolida, es decir, que no hay ningún funcionario en una de estas dos situaciones, el Ministerio de Relaciones Exteriores podrá acudir a la provisionalidad ante la necesidad y urgencia de la prestación del servicio pero sin desconocer el régimen de carrera diplomática y consular existente en el Decreto Ley 274 de 2000. En este caso concreto se evidenció que sí existían funcionarias que habían cumplido con el término de doce (12) meses prestando su servicio en el exterior inscritos en el escalafón de segundos secretarios de relaciones exteriores que se encontraban ocupando cargos de inferior jerarquía y a pesar de ello el Ministerio de Rela