CE-11001-03-15-000-2018-01406-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara los derechos al debido proceso / DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Se configura al no tener en cuenta la sentencia de unificación del Consejo de Estado relacionada con la inclusión de la totalidad de factores salariales en el ingreso base de liquidación de las pensiones de los docentes [E]l Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente toda vez que, a pesar de reconocer que sobre los factores salariales a considerar en la determinación del índice base de liquidación, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación el 4 de agosto de 2010, en la cual precisó que debían incluirse como factores salariales todas las prestaciones percibidas por el trabajados de manera habitual y periódica, lo cierto es que dicha autoridad se apartó de ese precedente sin satisfacer la carga argumentativa que le correspondía, y sin advertir que la sentencia SU-395 de 2017, que citó como apoyo de su decisión, no constituye un precedente jurisprudencial para resolver el reclamo de la [accionante], quien se desempeña y obtuvo el reconocimiento de la pensión de jubilación como docente. (…). [C]omo quiera que el objeto de análisis de la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, es totalmente distinto a la regulación pensional de los docentes, para la Sala es claro que el Tribunal Administrativo de Risaralda no podía hacer extensivas las consideraciones allí

planteadas para establecerlas como parámetro de control del acto administrativo que negaron la reliquidación de la pensión de jubilación de la [accionante].

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 49 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 53 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 37 / DECRETO 1069 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15 / LEY 62 DE 1993 - ARTÍCULO 1 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81 / DECRETO 2277 DE 1979 - ARTÍCULO 3

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al criterio que fue rectificado, acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ), C.P.

María Elizabeth García González. Sobre la procedencia excepcional y los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005,

exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Acerca de los requisitos para la procedencia excepcional de la acción de tutela contra sentencia de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia de 1 de octubre de 2015, exp. SU-627, M.P. Mauricio González Cuervo. Con respecto a los requisitos especiales, considerados causales concretas, que de configurarse autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial, ver: Corte Constitucional, sentencia de 3 de septiembre de 2009, exp. T-619, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sobre el mismo tema y en el sentido de que la configuración de alguno de los requisitos especiales permiten dejar sin efecto o modular la decisión que se cuestiona, ver: Corte Constitucional, sentencia de 23 de marzo de 2010, exp. T-225, M.P. Mauricio González Cuervo. Acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, criterio que reiteró el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sobre el estudio de exequibilidad del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, relacionado con las excepciones al Sistema Integrado de Seguridad Social, ver: Corte Constitucional, sentencia de 12 de octubre de 1995, exp. C-461, M.P. Eduardo

Cifuentes Muñoz. Relacionado con el mismo tema, ver: Corte Constitucional, sentencia de 12 de marzo de 2012, exp. SU-189, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En cuanto a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, exp. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Respecto de algunos casos en los cuales no se ha tenido en cuenta la sentencia antes referida y que ello constituye una violación del debido proceso, consultar entre otras: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, exp. 11001-03-15-000-2017-02966-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés y Sección Cuarta, sentencia de 19 de abril de 2018, exp. 11001-03-15-000-2018-00617-00, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. En relación con el defecto sustantivo, ver: Corte Constitucional, sentencia de 4 de febrero de 2010, exp. T-064, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En cuanto a los criterios para definir la existencia de una vía de hecho y que son especialmente restrictivos en materia de interpretación judicial, ver: Corte Constitucional, sentencia de 18 de septiembre de 2001, exp. T-1001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

Sobre la interpretación indebida de normas jurídicas y que ello puede configurar una vía de hecho por defecto sustantivo, ver: Corte Constitucional, sentencia de 31 de marzo de 2005, exp. T-295, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Respecto de los aspectos a tener en cuenta para considerar que una providencia constituye precedente jurisprudencial, ver entre otras: Corte Constitucional, sentencia de 14 de abril de 2011, exp. T-288, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y sentencia de 17 de abril de 2013, exp. T-217, M.P. Alexei Julio Estrada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01406-00(AC)

Actor: MYRIAM MARÍN GÓMEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, SALA PRIMERA DE DECISIÓN La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora Myriam Marín Gómez, mediante apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2017, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 66001-33-33-005-2016-00087-01.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La señora Myriam Marín Gómez fundamenta la acción de tutela en los siguientes

hechos:

1. Afirma que, mediante Resolución Nro. 398 de 11 de julio de 2007, proferida por la Secretaria de Educación del Municipio de Pereira, se le reconoció una pensión vitalicia de jubilación, la cual se liquidó teniendo en cuenta como factor salarial el 75% del promedio de solo el salario base, sin incluir todo los factores salariales percibidos en el año previo a la adquisición del status pensional.

2. Señala que, mediante apoderado judicial, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación, el Ministerio de Educación Nacional y del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pretendiendo la nulidad del citado acto administrativo, la cual se radicó con el número 66001-33-33-005-2016-00087-00.

3. Refiere que, en primera instancia, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante providencia de 8 de febrero de 2017, declaró la nulidad parcial de la mencionada resolución, en consecuencia, ordenó liquidar la pensión a partir del 5 de septiembre de 2006, en una suma equivalente al 75% de los salarios devengados en el año a la adquisición el estatus de pensionada, incluyendo la prima de alimentación, la de navidad, la de vacaciones y la prima especial. La parte demandada apeló la decisión.

4. Expone que el Tribunal Administrativo de Risaralda, en fallo de 14 de

diciembre de 2017, revocó la sentencia del a quo con fundamento en que la fijación del Ingreso Base de Liquidación (IBL) no se puede hacer con base en regímenes anteriores al previsto en la Ley 100 de 1993, por lo que, en virtud del régimen de transición, no procede la inclusión de todos los factores salariales sino solo de aquellos por los que se dieron aportes a la seguridad social.

5. Considera que la decisión del Tribunal accionado no tuvo en cuenta lo dispuesto por la normativa concerniente al régimen pensional de los Docentes Oficiales, como lo son la Ley 91 de 1989, la Ley 33 y 62 de 1985, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y lo consagrado en el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005.

6. Expresa que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente fijado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del expediente Nro. 25000-23-25-0002006-07509-01.

7. Afirma que el error en la interpretación de las normas aplicables y la negativa a coger el precedente jurisprudencial antes referido, implican una vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.

II. PRETENSIONES Con fundamento en lo anterior, la parte accionante formula las siguientes peticiones: “[…] 5.1. Se TUTELE el derecho constitucional fundamental al DEBIDO PROCESO por existir una VIA DE HECHO.

5.2. Se deje sin efectos la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda y como consecuencia se ordene a dicho Tribunal se profiera un nuevo fallo de segunda instancia aplicando la Constitución, la Ley y la Jurisprudencia del Consejo de Estado.

5.3. Vincular al JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE

PEREIRA, a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a la FIDUPREVISORA S.A. para que ejerzan el derecho de defensa.[…]”.

III. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 4 de mayo de 2018 se admitió la acción de tutela promovida por la señora Myriam Marín Gómez, mediante apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, y se vinculó como terceros con interés en los resultados del proceso a la Nación, Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio –

FOMAG. En auto de 8 de junio de 2018, la Sala decidió el impedimento manifestado para actuar en el proceso de la referencia por la doctora María Elizabeth García González, Magistrada de la Sección Primera del Consejo de Estado. En tal virtud, se declaró infundado, toda vez que el presente caso no se afecta la situación personal de la Magistrada.

IV. INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Y VINCULADAS

IV.1. Intervención del Tribunal Administrativo de Risaralda

El doctor Fernando Alberto Álvarez Beltrán, magistrado del Tribunal Administrativo de Risaralda, solicita se rechace por improcedente el amparo invocado por la accionante, en razón a que no se configura ninguno de los presupuestos para que proceda la acción de tutela en contra de la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2017, la cual tiene fundamento en lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en la interpretación dada a esa disposición por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, resaltando que el ingreso base de liquidación no fue objeto del régimen de transición. Señala que “[p]or lo tanto, es obligatorio para las autoridades darle prioridad al precedente jurisprudencial constitucional antes que a los pronunciamientos expedidos por su Órgano de Cierre, por la simple razón que este deber nace del sometimiento general a la Constitución Política y luego entonces, las decisiones de su máximo interprete.[…]”. Finalmente, manifiesta lo siguiente: “ […] Así las cosas, al hacer la revisión conforme a todos los presupuestos normativos y jurisprudenciales, se advierte que a la pensión de jubilación de la señora Myriam Marín Gómez solo se le debe incluir además de la asignación básica, el factor salarial de las horas extras, - por no haber sido tenidas en cuenta como factor base de liquidación en su pensión – no así los demás factores salariales enunciados por la Juez, puesto que por una parte no se encuentra probado que frente aquellos se hayan realizado las respectivas cotizaciones y por otra no son enlistado en el marco pluricitado

artículo 1 de la ley 62 de 1985 modificatoria del artículo 3 de la ley 33 de 1985[…]”. IV.2. Intervención del Ministerio de Educación Nacional La Asesora de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación Nacional, señala que la acción de tutela debe ser negada, en tanto no se configuran los requisitos de procedibilidad. Solicita la desvinculación del referido Ministerio de la acción tutelar ante la ausencia de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que carece de competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones planteadas por el accionante. IV.3. Intervención de Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG El Vicepresidente del FOMAG solicita que se declare improcedente la acción de tutela, en razón a que no se configura ninguna de las causales genéricas ni específicas de procedibilidad, así como la desvinculación del presente caso por no estar legitimados en la causa por pasiva.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. Competencia de la Sala Esta Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida por la señora Myriam Marín Gómez, mediante apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20152.

V.2. Problema Jurídico

A la Sala le corresponde establecer: 1) Si la acción de tutela presentada por la señora Myriam Marín Gómez, cumple con los requisitos generales y específicos de procedibilidad. 2) Si el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la señora Myriam Marín Gómez, con ocasión de la sentencia de 14 de diciembre de 2017, proferida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 66001-33-33-0052016-00087-01, mediante la cual le negó la reliquidación de la pensión de jubilación con base en todos los factores salariales devengados en el último año. Con el fin de resolver estos problemas jurídicos se harán previamente algunos planteamientos respecto de: i) los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) el régimen especial de la pensión de los docentes; iii) la protección mediante acción de tutela del derecho a la seguridad social en pensiones de los docentes; procediendo posteriormente a iv) resolver el caso concreto adentrándose en el fondo del asunto siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales. V.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 20123, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela 1 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 2 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho."

3 Radicación: 2009-01328-01(IJ). Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial4, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución5. 4 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio.

5 Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales. Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la

vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”6 que se encaje en dichos parámetros. Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. V.4. Régimen especial de la pensión de los docentes En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, conforme a lo señalado en el artículo 279 ibídem, los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no están sujetos a la Ley 100 de 1993, excepto en lo que resulte procedente atendiendo al principio de favorabilidad laboral7. En efecto, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, estableció lo siguiente: 6 Corte Constitucional. Sentencia T225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr.

Mauricio González Cuervo. 7 Artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política “ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989 , cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”. (Subrayado fuera del texto). Al declarar exequible esta norma, la Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 1995, resaltó que “[…] la intención del legislador al excluir a los afiliados del Fondo Nacional de Seguridad Social del Magisterio del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, fue claramente la de proteger los derechos adquiridos de este sector de trabajadores en materia pensional […]”. En el mismo sentido, la mencionada Corte al hacer un control concreto de constitucionalidad en la sentencia SU-189 de 2012, reiteró que: “Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de

abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando tácitamente la normatividad anterior. Sin embargo, dicha Ley contiene algunas excepciones específicas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra precisamente el Magisterio. Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto8. Sobre el mismo aspecto, el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, reafirmó que la Ley 100 de 1993 no es aplicable a los docentes, toda vez que conservan el régimen especial en materia pensional. En este sentido, el parágrafo transitorio 1, ibídem, establece lo siguiente: "Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con 8 Al respecto es importante hacer mención de la sentencia T-086 de 15 de febrero de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto en la que, de manera puntual se sostuvo la mencionada exégesis. anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media

establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, como es el caso de la accionante Myriam Marín Gómez, quien se vinculó desde el 16 de marzo de 1975, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, es decir, la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Ésta ley estableció en el artículo 15 lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el

futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley” (Resaltado fuera del texto). Al respecto, el artículo 3 del Decreto 2277 de 1979, dispone que los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional o territorial, son empleados oficiales de régimen especial; y, en cuanto al régimen pensional, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la accionante, están sometidos a lo regulado en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989. Por otra parte, el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, determinaba que los factores que deben servir para establecer la base de liquidación, eran todos aquellos que hubieren servido de base para calcular los aportes9. 9 Artículo 3º de la Ley 33 de 1985. "Artículo 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 201010, al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, precisó que deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que éstas no indican en forma

taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

Dijo al respecto: “[…] En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. […] Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los

riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando […]” (Negrilla por fuera del texto). V.5. Protección mediante acción de tutela del derecho a la seguridad social en pensiones de los docentes En tanto en algunos eventos se ha desconocido el precitado carácter exceptuado del régimen pensional de los docentes, el Consejo de Estado ha venido reiterando, proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." 10 Proferida dentro del expediente Nro. 25000-23-25-000-2006-07509-01. al revisar algunas sentencias de los Tribunales Administrativos, que aplicar, en relación con los factores salariales de los docentes, la regulación de la Ley 100 de 1993 y desconocer la interpretación que como órgano de cierre de la jurisdicción ha establecido esta Corporación a través de la sentencia de unificación de 4 de agosto