CE-11001-03-15-000-2018-01407-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / PENSIONADOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA

RELIQUIDAR MESADA PENSIONAL DE DOCENTE / VULNERACIÓN DEL

DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA

IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL

[L]a Sala considera que la interpretación que hace la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 que a su vez se refirió a lo dispuesto en las sentencias C-258 de 2013 , SU-230 de 2015 y SU427 de 2016 en relación con el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable en casos como el presente, pues como queda dicho, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 no están regidos por el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y, la Corte Constitucional en dichos pronunciamientos no hizo referencia expresa al régimen exceptuado que rige la pensión de jubilación de los docentes En consecuencia, al tener como norma aplicable la Ley 33 de 1985, para efectos de establecer el IBL para la liquidación de la pensión de la actora, docente afiliada al Fondo de

Prestaciones Sociales del Magisterio, debe acogerse el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado que precisamente interpretó la Ley 33 de 1985 (…) Así las cosas, por las razones antes señaladas por esta Sección, se concederá el amparo solicitado, al encontrarse configurado el defecto invocado por la actora. CAUSAL DE IMPEDIMENTO - Tener interés directo en las resultas del proceso / IMPEDIMENTO - Se declara infundado [L]a Consejera de Estado [M.E.G.G.] en los asuntos donde se discutía los factores a incluir en la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes regulados por un régimen exceptuado de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, manifestaba encontrarse impedida para actuar en dichos procesos por cuanto se encuentra incursa en la causal prevista en el numeral 1 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal y que esta Sección declaraba fundado el impedimento, lo cierto que, mediante providencia de 8 de junio de 2018, con ponencia del Consejero de Estado, doctor [R.A.S.V.] esta Sala rectificó dicha postura para declararlo infundado. Lo anterior, toda vez que se consideró que el asunto con fundamento en el cual se solicita el amparo no tiene relación con el régimen pensional de los Congresistas, sino con los factores salariales aplicables en el régimen pensional de los docentes, asunto relacionado con la naturaleza exceptuada de dicho régimen que no involucra un análisis sobre aspectos sustanciales del régimen pensional de los Congresistas y, por tanto, no se relacionaba con la regulación de la mencionada prestación aplicable a los

Magistrados de las Altas Cortes.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003ARTÍCULO 81 / LA LEY 33 DE 1985 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005ARTÍCULO 1 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 56NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01407-00(AC)

Actor: MARÍA AMPARO RENDÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora María Amparo Rendón, por conducto de apoderado especial, contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, porque a su juicio, la sentencia de 7 de diciembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda1. en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 66001-33-33-004-2015-00353-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

La presente providencia tiene tres partes: i) antecedentes; ii) consideraciones y iii) resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. La actora, obrando por intermedio de apoderado especial, presentó solicitud de

tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, porque a su juicio, la sentencia de 7 de diciembre de 2017 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 6600133-33-004-2015-00353-01, mediante la cual revocó la sentencia proferida de 9 de agosto de 2016 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira en primera instancia, vulneró los derechos fundamentales invocados supra. Presupuestos fácticos 1 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son

los siguientes:

3. Indicó que laboró por más de 20 años al servicio de la docencia oficial y cumplió los requisitos establecidos por ley, para ser beneficiaria de la pensión de jubilación.

4. Expresó que la base de la liquidación pensional que se efectuó en la Resolución 2000 de 10 de diciembre de 2003, omitió tener en cuenta los demás factores salariales percibidos por la actividad docente, durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada.

Sentencia de 9 de agosto de 2016 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 66001-33-33-004-2015-00353-01.

5. La parte resolutiva de la mencionada sentencia dictada en audiencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…] 1. DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción de

las diferencias resultantes sobre las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 09 de diciembre de 2012, por lo considerado.

2. DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. 2000 del 10 de diciembre de 2003 en cuanto no se tuvo en cuenta la inclusión de todos los factores salariales devengados por la demandante en el año último año (sic) de la prestación del servicio docente. 3°. – CONDENAR a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que a través de la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda y Fiduprevisora S.A. en el marco de sus funciones, proceda a EFECTUAR y PAGAR la reliquidación de la pensión de la demandante, en un monto equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de todos los factores salariales, incluyendo además del sueldo, el sobresueldo y la prima vacacional, la prima de alimentación y la prima de navidad; factores salariales percibidos durante el último año de prestación del servicio docente, con la respectiva indexación de la primera mesada pensional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, pero con efectos fiscales a partir del 09 de diciembre de 2.12.

De las mesadas pensionales liquidadas que ahora correspondan, la administración descontará el valor de los aportes al sistema de seguridad social que ordene la Ley que la demandante no haya cubierto respecto de los porcentajes que se ordenan incluir. Las sumas que resulten a favor de la demandante, deberán actualizarse en los términos del artículo 187 inciso final del C.P.A.C.A., aplicando la fórmula

señalada en la parte motiva de esta providencia y con los efectos fiscales ya señalados por prescripción. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes empezando por la primera mesada pensional que se debió pagar teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

4. CONDENAR en costas a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a favor de la señora María Amparo Rendón, las cuales se liquidarán conforme al C.G.P. por parte de la Secretaría del Despacho. Las agencias en derecho se fijan en la suma de novecientos setenta y nueve mil cuatrocientos cuarenta pesos con nueve centavos ($979.440,9).

5. Remítase copia de esta providencia a la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado, para los efectos contemplados en el artículo 24:15 del Decreto 262 de 2.000.

6. Expídanse a costa de la parte interesada las copias auténticas que sean solicitadas con las constancias secretariales requeridas, con observancia de los parámetros legales. (Artículo 114 del C.G.P.)

7. Ejecutoriada esta providencia, liquídense los gastos del proceso, devuélvase los remanentes si los hubiere y archívense las diligencias, previas las anotaciones respectivas en el programa Justicia Siglo XXI. […]”

6. Para adoptar la anterior decisión, el juez se refirió al marco normativo y jurisprudencial aplicable al asunto sometido a su consideración y luego indicó que

se acreditó que la vinculación de la actora ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003 le resultan aplicables las previsiones contenidas en la Ley 91 de 1989 y las demás disposiciones concordantes hasta ese momento, dentro de las cuales se encuentra la Ley 33 de 29 de enero de 1985, en materia pensional.

7. Con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado2, concluyó que si bien el Decreto 691 de 1994 incorporó a los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, ello no implica que a los funcionarios del Estado que se les aplique un régimen especial, por ser beneficiarios del régimen de transición, se les apliquen las disposiciones del Sistema General de Pensiones, de manera que, atendiendo a la condición más beneficiosa, el operador judicial debe escoger el régimen más favorable para el trabajador, esto es, la Ley 33 de 1985, la cual prevé 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 21 de noviembre de 2013, C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez, núm. único de radicación: 25000-23-25-0002010-01208-01. que para efectos de liquidar la pensión, debe tomarse en cuenta lo devengado en el último año de servicio antes de la adquisición del estatus de pensionada.

8. Precisó que las personas incursas en el régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, tienen derecho a que la liquidación de la pensión de jubilación se calcule no solo con fundamento en los factores salariales sobre los cuales se efectuó la

deducción legal, sino respecto de aquellos que teniendo el carácter salarial no fueron objeto de descuentos, toda vez que el Consejo de Estado ha previsto que es viable que en sede judicial se ordene dicho descuento, para que sea tenido en cuenta por la Caja de Previsión para el cálculo de IBL.

9. Afirmó que una vez analizó los factores devengados por la actora en el último año anterior a la adquisición del estatus pensional, se estableció que devengó además de la asignación básica, otros factores salariales.

10. Concluyó que le asiste razón a la actora en cuanto reclama que la reliquidación de la pensión debió realizarse en cuantía equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus de pensionado.

11. Por las razones antes expuestas accedió a las súplicas de la demanda.

Sentencia de 7 de diciembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número único de radicación 66001-33-33004-2015-00353-01.

12. La providencia antes mencionada revocó la decisión proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Risaralda, el 9 de agosto de 2016, y en su parte resolutiva dispuso: “[…] 1. REVÓCASE la sentencia recurrida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

2. Se condena en costas en esta instancia a la parte demandante vencida.

Liquídense de manera concentrada por el Juzgado de primera instancia, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 366 del Código General del Proceso.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. […]”.

13. En la sentencia, el Tribunal Administrativo de Risaralda expuso que pese a la disparidad de posiciones frente el tema, resultaba ineludible hacer referencia al precedente jurisprudencial vinculante contenido en la sentencia de unificación SU395 de 2017 de la Corte Constitucional.

14. Señaló que la Alta Corte, en la sentencia de unificación, abordó el tema del ingreso base de liquidación y ratificó que tal concepto no está incluido en los parámetros aplicables al reconocimiento de las pensiones regidas por normas anteriores a la Ley 100 de 1993, en virtud del régimen de transición. Señaló, además, que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no podía incluir todos los factores salariales, en tanto solamente debían incorporarse aquellos sobre los cuales hayan sido realizados los aportes al Sistema de Seguridad Social.

15. Sostuvo que la referida posición estaba relacionada con la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo núm. 01 de 22 de julio de 20053, que estableció un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional, como quiera que la aludida norma constitucional dispuso que solamente se tendrían en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiera efectuado las cotizaciones.

16. Señaló que al emitir una decisión no solo debía tener en cuenta el precedente judicial del superior jerárquico, sino que de manera análoga debía tener en cuenta de manera preferente y prevalente los pronunciamientos del Máximo Órgano Constitucional “[…] que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto, sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad. […]”.

17. Precisó que venía recogiendo el criterio aplicado a quienes pretendan la reliquidación de la pensión, en el sentido de reconocer todos los factores salariales devengados por el pensionado sin importar que sobre los mismos no se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones tal como lo desarrolló el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 3 por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política. 2010, dando así aplicación inmediata al precedente de la Corte Constitucional como interprete autorizada en este tipo de asuntos.

18. Finalmente, advirtió que en lo atinente a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento prestacional, debe atenderse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes o cotizaciones a las pensiones por imperativo legal.

La solicitud de tutela Pretensiones “[…] 5.1. Se TUTELE el derecho constitucional fundamental del DEBIDO PROCESO por existir una VIA DE HECHO. 5.2. Se deje sin efectos la sentencia de fecha 14 (sic) de diciembre de 2017

proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda y como consecuencia se ordene a dicho Tribunal se profiera un nuevo fallo de segunda instancia aplicando la Constitución, la Ley y la jurisprudencia del Consejo de Estado.

5.3. Vincular al JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE

PEREIRA, a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTCIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a la FIDUPREVISORA S.A. para que ejerzan el derecho de defensa. […]”

19. La actora, en el presente asunto sostuvo que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial al omitir aplicar las normas que rigen la pensión de jubilación de los docentes.

20. En efecto, señaló que se desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado sentado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en segunda instancia4, donde se determinó que para efectos de liquidar la pensión de jubilación de los servidores públicos amparados por la Ley 33 de 1985, se debe tener en cuenta todos los 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación25000-23-25-000-2006-07509-01. factores que constituyen salario, esto es, las sumas que percibió el trabajador de manera habitual y periódica, indistintamente de la denominación que se les dé, sin

importar si se hubiera cotizado o no sobre dicho factor al Sistema General de Seguridad Social, con lo cual, a su juicio, se vulneran los derechos fundamentales invocados supra. Actuación

21. Este Despacho, por auto de 10 de mayo de 2018, admitió la acción de tutela y dispuso notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda, para que rindieran informe, dentro del término de los tres (3) días siguientes a la notificación de esa providencia.

22. Además, por tener interés directo en las resultas del proceso, dispuso vincular al trámite de amparo y notificar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, concediéndoles el mismo término para que rindieran informe y allegaran los documentos que pretendan hacer valer como prueba.

Intervenciones de la parte accionada y de las partes vinculadas

23. El Tribunal Administrativo de Risaralda, por intermedio del Magistrado Ponente de la decisión controvertida, rindió informe en el que solicitó rechazar por improcedente el amparo solicitado por la parte actora, al considerar que la sentencia motivo de inconformidad, no adolece de vicio alguno.

24. Señaló que, en criterio de la parte actora, el reproche contra la sentencia de 7 de diciembre de 2017 tiene sustento en un presunto defecto sustantivo por resolver con base en normas que no resultaban aplicables y en desconocimiento del precedente jurisprudencial que ha construido el Consejo de Estado, contradiciendo pronunciamientos propios y recientes y decidiendo

caprichosamente dejar sin medio de defensa judicial la persecución del derecho a la reliquidación pensional.

25. El Tribunal demandado consideró que en este caso no se configura el defecto puesto de presente en la solicitud de amparo porque la decisión adoptada obedeció a la interpretación –con base en criterios hermenéuticosdel artículo 36 de la Ley 100 de 1993 e igualmente, en atención a la interpretación que de dicha norma se efectuó por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 7 de mayo de 20135, SU-230 de 20156, SU-427 de 11 de agosto de 20167 y SU-395 de 20178; pronunciamientos que han sido unánimes en señalar que el artículo 36 de la Ley 100 establece un régimen de transición con el fin de salvaguardar expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del Sistema General de Seguridad Social y que dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes en que se encontraba incurso el afiliado, pero que solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el aspecto del ingreso base de liquidación.

26. Advirtió que la sentencia que dio origen a la presente acción de tutela no se fundamentó en normas inexistentes o inconstitucionales, por el contrario, la providencia observó los cánones constitucionales, legales y jurisprudenciales sin que pueda argumentarse una indebida interpretación de los mismos.

27. Por tal razón, señaló que, en la sentencia cuestionada, el Tribunal dispuso, en relación con el IBL, que se diera aplicación a las disposiciones previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100, toda vez que el ingreso base de liquidación no es

objeto de transición, pues así lo determinó la Corte Constitucional en las sentencias de unificación.

28. Finalmente, señaló que ante la diversidad de criterios relacionados con el ingreso base de liquidación y los factores a tener en cuenta para su liquidación, el Consejo de Estado ha considerado que se debe privilegiar la garantía de respeto al principio de autonomía e independencia judicial que asiste a las autoridades judiciales; incluso, que se debe dar prevalencia a la interpretación que sobre el tema realiza el órgano de cierre de la Jurisdicción Constitucional. 5 Corte Constitucional, sentencia C258 de 7 de mayo de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 6 Corte Constitucional, sentencia SU 230 de 29 de abril de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 7 Corte Constitucional, sentencia SU427 de 11 de agosto de 2006 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez 8 Corte Constitucional, sentencia SU 395 de 22 de junio de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez

29. La Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó que se deniegue el amparo solicitado por la actora y, además, que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad, toda vez que no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela.

30. Señaló que el problema jurídico se circunscribe a establecer si la accionada vulneró el derecho fundamental al debido proceso e igualdad de la actora y por tanto incurrió en una vía de hecho, indicando que en el presente caso “[…] no se

configuran plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción y por lo tanto, debe ser denegada […]”.

31. Finalmente, pidió que se proceda a desvincularla del trámite de la acción de tutela, teniendo en cuenta que no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo y agregó que “[…] Lo anterior, en razón a que los conflictos de competencia deben ser dirimidos de acuerdo a lo establecido en las normas, sin que el Ministerio tenga injerencia en la decisión que se tome al respecto […]”.

32. La Fiduciaria La Previsora S.A., vocera y administradora de los recursos públicos que conforman el patrimonio autónomo de remanentes del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó que se desvincule a dicha entidad por no estar legitimada en la causa por pasiva.

33. Sostuvo que, en este caso, la actora pretende que el Consejo de Estado deje sin valor y efecto la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda y que ordene que se emita una nueva, sin embargo, frente a esa pretensión no tiene competencia, en atención a que se encuentra imposibilitada para emitir concepto alguno en el presente trámite.

34. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira pese a que fue debidamente notificado, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa.

35. Si bien, la Consejera de Estado, doctora María Elizabeth García González, en los asuntos donde se discutía los factores a incluir en la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes regulados por un régimen exceptuado de la Ley 100

de 23 de diciembre de 1993, manifestaba encontrarse impedida para actuar en dichos procesos por cuanto se encuentra incursa en la causal prevista en el numeral 1.º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal y que esta Sección declaraba fundado el impedimento, lo cierto que, mediante providencia de 8 de junio de 2018, con ponencia del Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés9, esta Sala rectificó dicha postura para declararlo infundado.

36. Lo anterior, toda vez que se consideró que el asunto con fundamento en el cual se solicita el amparo no tiene relación con el régimen pensional de los Congresistas, sino con los factores salariales aplicables en el régimen pensional de los docentes, asunto relacionado con la naturaleza exceptuada de dicho régimen que no involucra un análisis sobre aspectos sustanciales del régimen pensional de los Congresistas y, por tanto, no se relacionaba con la regulación de la mencionada prestación aplicable a los Magistrados de las Altas Cortes. En esa medida, la discusión planteada no afectaba la situación personal de la Consejera de Estado, doctora María Elizabeth

García González. Competencia de la sala

37. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1.º del Decreto número 1983 de 30 de noviembre de 201710, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela.

Generalidades de la acción de tutela

38. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 8 de junio de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001 03 15 000 2018 01483 00 10 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

Problemas jurídicos

39. La Sala advierte que previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar los extremos de la litis para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. Así pues, debe aludirse a que la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 200611, se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la

Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1. La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso. (…).

La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como del decreto 2591 de 1991 avalan. Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[12]. (Negrilla fuera de Texto).

Y más adelante, en sentencia T-519 de 2.001 M.P. Clara Inés Vargas esta misma Corporación anotó que: "... cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra. La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya 11 Corte Constitucional, sentencia T-1412872 de 30 de noviembre de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería. 12 “Esta posición, fue reiterada, entre otras, por la sentencias: T-213 de 2.001 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T562 de 2.002 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-959 de 2.002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett”. omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño”.

40. La Sala advierte que la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora S.A. solicitaron su desvinculación de la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva.

41. Al respecto, es preciso indicar que la parte actora interpuso la solicitud de tutela de la referencia contra la sentencia de 7 de diciembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 66001-33-33-004-2015-00353-01, en el cual eran las partes demandadas.

42. En ese orden de ideas, de conformidad con la jurisprudencia anteriormente citada, la Sala concluye que a la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora S.A le asiste interés en la decisión de tutela que se profiera respecto al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el cual eran parte. En tal virtud, la Sala declarará no probada la falta de legitimación en la causa por pasiva alegada.

43. Aclarado lo anterior, en el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela contra la sentencia de 7 de diciembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda; y de ser así, ii) determinar si, vulneró