CE-11001-03-15-000-2018-01413-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTO QUE

RECHAZA DEMANDA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE

SUBSIDIARIEDAD / FALTA DE AGOTAMIENTO DE REQUISITO DE

PROCEDIBILIDAD - Conciliación extrajudicial / SOLICITUD DE REAJUSTE DE

ASIGNACIÓN DE RETIRO

[O]bsérvese que el [actor] puede presentar la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación para que se convoque al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, en aras de agotar el mecanismo alternativo de solución de conflictos y, en caso de no llegar a un acuerdo, puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que el juez natural sea quien dirima la controversia. Así las cosas, las decisiones adoptadas por parte del Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Oral de Barranquilla respecto de rechazar el medio de control instaurado por el aquí accionante por la falta de agotamiento de la conciliación, no implican una vulneración de su derecho de acceso a la administración de justicia, pues en ningún momento se le está impidiendo acudir al aparato jurisdiccional ni obtener un pronunciamiento de fondo sobre el reajuste salarial solicitado. Por tanto, el accionante tiene a su disposición la conciliación extrajudicial y, posteriormente, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, en el que en caso de no llegarse a un acuerdo conciliatorio previo con la entidad convocada, se definirá en el trámite del

medio de control si le asiste o no derecho al reajuste salarial reclamado (…) Por último, revisado el escrito de tutela y las pruebas obrantes dentro del expediente, tampoco es posible determinar que se configure un perjuicio irremediable que haga necesaria la intervención del juez constitucional, menos aun cuando no existe una situación consolidada frente al derecho salarial reclamado en el trámite ordinario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ(E)

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01413-00(AC)

Actor: FABIÁN MAURICIO BAENA MONA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia.

HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El señor Fabián Mauricio Baena Mona afirmó que instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, con el fin de anular el acto administrativo a través del cual fue negado el reajuste de su asignación básica, tomando como base el salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 60%, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1794 de 2000. Expuso que la demanda correspondió al Juzgado Primero Administrativo Oral del

Circuito Judicial de Barranquilla, quien en la audiencia inicial del 26 de octubre de 2017, declaró probada la excepción de ineptitud sustancial de la demanda por falta de agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad. Decisión contra la que interpuso recurso de apelación y que fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante auto del 3 de abril de 2018. b) Inconformidad Aseguró que las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y desconocieron los principios de favorabilidad, eficacia, economía y celeridad al rechazar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por falta de agotamiento de la conciliación extrajudicial, sin tener en cuenta que los derechos reclamadas son de carácter cierto, indiscutible e irrenunciable. Indicó que las decisiones proferidas por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico incurrieron en un defecto sustantivo por indebida aplicación de los artículos 13 de la Ley 1285 de 2009 y 161 de la Ley 1437 de 2011 en lo relacionado con la conciliación como requisito de procedibilidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para reclamar el reconocimiento de derechos ciertos e indiscutibles. Finalmente, sostuvo que el derecho al reajuste salarial en favor de los soldados voluntarios a partir de la expedición de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 se convirtió en cierto e indiscutible. PRETENSIONES Solicitó se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y de

acceso a la administración de justicia, así como los principios de favorabilidad, eficacia, economía y celeridad. En consecuencia, se deje sin efectos la providencia del 3 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante la que confirmó el auto del 26 de octubre de 2017 del Juzgado Primero Administrativo Oral de Barranquilla a través del cual se declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad y, en su lugar, se ordene a la autoridad judicial citada proferir una nueva decisión en la que acoja los lineamientos normativos y jurisprudenciales relacionados con el tema. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Tribunal Administrativo del Atlántico (ff. 29 y 30). El magistrado ponente de la decisión cuestionada señaló que en dicha providencia se consagraron los supuestos fácticos y jurídicos aplicables a la situación planteada, contiene una motivación suficiente y acorde con las normas sobre la materia, sin que pueda advertirse la violación de los derechos fundamentales invocados. El Ministerio de Defensa, Ejército Nacional no emitió pronunciamiento alguno dentro de presente trámite constitucional, a pesar de que el 11 de mayo de 2018 fue debidamente notificado (ff. 21 vto., 22, 23, 24 y 25).

CONSIDERACIONES

Competencia. La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5.° del artículo 1.° del Decreto 1983 de 20171, el

cual regula que: «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada». Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa

judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico. 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: ¿Las decisiones proferidas por las autoridades judiciales demandadas impiden que el señor Fabián Mauricio Baena Mona acuda, nuevamente, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo? Para resolver el problema jurídico así planteado se abordará la siguiente temática: (i) principio de subsidiariedad y (ii) análisis del caso bajo estudio. Veamos:

I. Principio de Subsidiariedad La jurisprudencia de la Corte Constitucional5 como de esta Corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando: 1. El accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, 2. El accionante acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición o 3. El proceso o asunto se encuentra en trámite.

Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único

mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo y tercero de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

III. Análisis del caso bajo estudio El señor Fabián Mauricio Baena Mona solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia y la aplicación de los principios de favorabilidad, eficacia, economía y celeridad, los cuales consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo del

Atlántico. Para el efecto, sostuvo que incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación de los artículos 13 de la Ley 1285 de 2009 y 161 de la Ley 1437 de 5 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. «[…]En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]»

2011 relacionados con la exigencia de la conciliación extrajudicial para incoar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues en su caso no había lugar a dicha exigencia, habida consideración de que el reajuste salarial reclamado es un derecho cierto e indiscutible. Asimismo, sostuvo que el derecho al reajuste salarial en favor de los soldados voluntarios se convirtió en cierto e indiscutible a partir de la expedición de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016. Pues bien, para resolver la anterior inconformidad es necesario realizar un recuento de las actuaciones efectuadas dentro del proceso cuyas providencias ahora se controvierten. Al respecto, se aprecia que el aquí accionante instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, en la que solicitó la nulidad del Oficio 20173170681331 MDN-CGFN-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 28 de abril de 2017, mediante el cual fue negado el reajuste de la asignación salarial mensual, teniendo como base una asignación mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% conforme al inciso segundo del artículo 1.º del Decreto 1794 de 2000. Igualmente, se observa que el 26 de octubre de 2016 el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Oral de Barranquilla declaró probada la excepción de ineptitud sustancial de la demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad (ff. 8-11). Decisión que fue notificada en estrado y apelada por el accionante porque consideró, entre otros motivos, que dicha exigencia no era

obligatoria por cuanto la prestación reclamada es un derecho irrenunciable, cierto e indiscutible (f. 13). El 3 de abril de 2018 el Tribunal Administrativo del Atlántico confirmó el rechazo, en los siguientes términos (ff. 12-16): «Ahora bien los argumentos esbozados por la parte recurrente no prosperan, ya que lo que pretende el accionante es que se acceda a las pretensiones de la demanda sin haber agotado esta disposición y por regla general debió empezar el proceso mediante esta vía, en consecuencia el acto administrativo demandado no es una prestación periódica porque no tiene el carácter de irrenunciable e imprescriptible. El Consejo de estado y el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia señalan que los procesos donde se discutan derechos inciertos y discutibles (es decir que no se ha probado el derecho que la parte actora cree tener), es requisito sine qua non la conciliación para acceder a la jurisdicción contencioso administrativo, así mismo, el parágrafo 1 del artículo 37 de la ley 640 de 2001 establece que antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del código contencioso administrativo, las partes individual y conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto del que se trate es conciliable. Dejando claro que lo dispuesto en la norma hay que aplicarlo taxativamente». Lo descrito hasta aquí, permite inferir que el Tribunal Administrativo del Atlántico consideró que la pretensión reclamada por señor Baena Mona no se trataba de

una prestación periódica y, por ende, tenía el carácter de incierta y discutible, de manera que era obligatorio agotar la conciliación extrajudicial para instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de estudio, de conformidad con lo previsto en la Ley 640 de 2001. Pues bien, la Subsección considera que el trámite de conciliación extrajudicial es un requisito de procedibilidad que deben cumplir quienes pretendan o necesiten acceder a la administración de justicia, requisito que, en caso de no prosperar, permite iniciar el ejercicio del medio principal de defensa, para solicitar el reconocimiento de lo pretendido, sin que la exigencia misma pueda considerarse una denegación de justicia. Sobre el particular se advierte que la conciliación extrajudicial, como requisito obligatorio de procedibilidad de la demanda, se instituyó con el propósito de propender una solución de las controversias que se presentan entre los sujetos de derecho, a efectos de que estas puedan dirimirse de una manera más fácil y expedita, redundando así en la descongestión de los despachos judiciales. En ese orden de ideas, obsérvese que el señor Baena Mona puede presentar la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación para que se convoque al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, en aras de agotar el mecanismo alternativo de solución de conflictos y, en caso de no llegar a un acuerdo, puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que el juez natural sea quien dirima la controversia. Así las cosas, las decisiones adoptadas por parte del Tribunal Administrativo del

Atlántico y el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Oral de Barranquilla respecto de rechazar el medio de control instaurado por el aquí accionante por la falta de agotamiento de la conciliación, no implican una vulneración de su derecho de acceso a la administración de justicia, pues en ningún momento se le está impidiendo acudir al aparato jurisdiccional ni obtener un pronunciamiento de fondo sobre el reajuste salarial solicitado. Por el contrario, el señor Baena Mona puede solicitar en cualquier momento al competente que convoque a las entidades antes referidas a una conciliación extrajudicial, con aras de obtener el reajuste salarial reclamado y, de no llevarse a cabo dicha exigencia, bien sea por falta de ánimo conciliatorio de la parte citada, inasistencia de uno de los convocados, entre otras, presentar, nuevamente, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el propósito que el juez administrativo asuma el conocimiento de la demanda y profiera la decisión que en derecho corresponda. Se trata entonces de la oportunidad que tiene el accionante de dirimir, fuera de los estrados judiciales, la controversia que se presenta con el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, de manera más fácil y expedita. En consecuencia, la presente acción no cumple con el requisito de la subsidiariedad, porque el señor Baena Mona cuenta con otro medio de defensa para garantizar los derechos reclamados. Por tanto, el accionante tiene a su disposición la conciliación extrajudicial y, posteriormente, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, en el que en caso de no llegarse a un acuerdo conciliatorio previo con la entidad convocada, se definirá

en el trámite del medio de control si le asiste o no derecho al reajuste salarial reclamado. En síntesis, la acción de tutela interpuesta por el señor Fabián Mauricio Baena Mona resulta improcedente, puesto que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad. Por último, revisado el escrito de tutela y las pruebas obrantes dentro del expediente, tampoco es posible determinar que se configure un perjuicio irremediable que haga necesaria la intervención del juez constitucional, menos aun cuando no existe una situación consolidada frente al derecho salarial reclamado en el trámite ordinario.

En conclusión: Se rechazará por improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Fabián Mauricio Baena Mona en contra del Tribunal Administrativo del Atlántico y del Juzgado Primero Administrativo del Circuito Oral de Barranquilla, de conformidad con lo aquí expuesto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Rechazar por improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Fabián Mauricio Baena Mona en contra del Tribunal Administrativo del Atlántico y del Juzgado Primero Administrativo del Circuito Oral de Barranquilla, de conformidad con lo aquí expuesto.

Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS