CE-11001-03-15-000-2018-01425-00(AC)-2018

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Por hecho

superado / POSESIÓN EN CARGO DE CARRERA DEL DANE Antes de efectuar cualquier pronunciamiento respecto del fondo del asunto, la Sala estima pertinente analizar si en este caso se configuró la carencia actual de objeto, en virtud de que el [accionante] fue posesionado por el DANE en el cargo de profesional especializado, código 2028, grado 15, empleo para el que concursó en la Convocatoria 326 de 2015. (…) la Sala advierte que la totalidad de los argumentos y pretensiones de la tutela giran en torno a que, a la fecha de interposición de la demanda, aún no había sido posesionado en el cargo, a pesar de que ocupó el primer lugar de la lista de elegibles, aceptó el nombramiento y se vencieron los términos establecidos en el Acuerdo 534 de 2015. (…) En este caso, al contestar la tutela, el DANE señaló que, con el objeto de modificar la postura inicialmente adoptada y de dar un trato igual a todos los concursantes, había dictado la Resolución 1330 de 2018, que acató la orden judicial de suspensión provisional del concurso, pero únicamente en relación con las listas de elegibles que aún no hubieran cobrado firmeza. Que, por tanto, como la lista de elegibles correspondiente al cargo de profesional especializado, código 2028, grado 15 (OPEC 227094), ya estaba en firme (…) posesionó al [accionante] en dicho cargo, conforme con el nombramiento efectuado mediante la Resolución 866 de 2018. Entonces, es evidente que la autoridad demandada puso fin a la situación que

motivó la interposición de la solicitud de amparo, esto es, la falta de posesión del demandante en el cargo para el que concursó y aprobó las etapas de la Convocatoria 326 de 2015. Esa circunstancia impide el pronunciamiento de la Sala frente a los argumentos que propuso el demandante. En consecuencia, la Sala declarará la carencia actual de objeto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01425-00(AC)

Actor: ANDRÉS LÓPEZ OVIEDO

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Y OTROS La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Andrés López Oviedo contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC), el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (en adelante DANE), la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, con ocasión de las actuaciones administrativas y judiciales surtidas en relación con el concurso de

méritos para la provisión de cargos de carrera del DANE, convocado mediante Acuerdo 534 del 10 de febrero de 20151.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, Andrés López Oviedo solicitó la protección de

los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y de acceso a cargos públicos, que estimó vulnerados por la CNSC, el DANE, la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: Primero. Se sirva tutelar los derechos fundamentales vulnerados y expuestos en la presente acción de tutela, los cuales corresponden a los DERECHOS

FUNDAMENTALES DE LA BUENA FE Y CONFIANZA LEGÍTIMA EN LAS

ACTUACIONES DE LAS AUTORIDADES PÚBLICAS, AL ACCESO Y

DESEMPEÑO DE CARGOS PÚBLICOS POR MÉRITO, A UN TRATO Y

ORDEN JUSTO, AL DEBIDO PROCESO, AL DERECHO AL TRABAJO, A LOS DERECHOS ADQUIRIDOS LEGÍTIMAMENTE CONFORME A LA CONSTITUCIÓN, LA LEY Y EL REGLAMENTO, A LA IGUALDAD y LOS

DEMÁS CONEXOS.

Segundo. En consecuencia de lo anterior se sirva ordenar o disponer como Juez Constitucional al conceder el amparo de mis Derechos Fundamentales: i) Ordenar al CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: César palomino Cortés, para que dentro de la Acción de Nulidad Simple No. 1101-03-25-000-2016-01017-00 (4574-2016), modular los efectos de la decisión contenida en el Auto proferido el 16 de abril de 2018, por medio del cual ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil –

CNSC, a suspender la actuación administrativa con ocasión al concurso de méritos abierto mediante Acuerdo de Convocatoria Pública No. 534 del 10 de febrero de 2015 - Convocatoria No. 326 de 2015 – Grupo 2 y, en el sentido de aclarar que la medida no cobijará ni afectará los derechos adquiridos de quienes resultaron elegibles por lista que se encuentra en firme. ii) Al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA, para que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la providencia que así lo ordene, efectúe mi posesión al cargo identificado con el código OPEC No. 227094, denominado Profesional Especializado, Código 2028, grado 15, cuya lista de elegibles quedó en firme desde el 5 de febrero de 2018. iii) A la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, verificar el cumplimiento de lo ordenado al DANE y por tanto, el cierre de la Convocatoria No. 326 de 2015 – Grupo 2, respecto al cargo identificado con el código OPEC No. 227094, denominado Profesional Especializado, Código 2028, grado 15, cuya lista de elegibles quedó en firme desde el 5 de febrero de 2018. 1 Convocatoria 326 de 2015. iv) A la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, iniciar las investigaciones fiscales a que haya lugar por la apropiación y destinación indebida de los recursos públicos asignados para cubrir los gastos de funcionamiento y de nómina del personal permanente de Carrera

Administrativa, seleccionados por mérito de acuerdo con lo previsto en el artículo 125 de la Constitución Política, mediante la Convocatoria No. 326 de 2015 – Grupo 2. v) A la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para que ejerza una defensa diligente y eficaz dentro de la Acción de Nulidad Simple No. 1100103-25-000-2016-01017-00 (4574-2016), con miras a que se protejan los derechos adquiridos con ocasión a la Convocatoria No. 326 de 2015 – Grupo 2. (…)2.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. La CNSC, mediante Convocatoria 326 de 2015 (regulada por el Acuerdo 534 del 10 de febrero de 2015), abrió concurso de méritos para proveer 1.011 empleos

de carrera administrativa del DANE. 2.2. El señor Andrés López Oviedo se inscribió a dicha convocatoria para el cargo de profesional especializado, código 2028, grado 15 (OPEC 227094). El demandante superó todas las etapas del concurso y ocupó el primer lugar de la lista de elegibles, que fue fijada mediante Resolución 20172220055475 del 6 de septiembre de 2017. 2.3. El DANE, mediante Resolución 886 del 2 de abril de 2018, nombró al demandante en periodo de prueba, y le informó que la fecha de posesión sería el 2 de mayo de 2018. 2.4. Por otra parte, la señora Ginna Johanna Riaño García instauró demanda de

nulidad simple contra el Acuerdo 534 de 2015 y solicitó la suspensión provisional del acto demandado. El proceso correspondió al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B3, que, en la audiencia inicial del 16 de enero de 2018, suspendió provisionalmente el acto demandado, porque no había sido suscrito conjuntamente por el DANE y la CNSC, sino únicamente por esta última entidad. 2.5. La CNSC y el DANE interpusieron recurso de súplica contra la anterior decisión y, en la misma audiencia, el magistrado sustanciador lo concedió. El 18 de abril de 2018, el expediente fue remitido al despacho del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, para resolver el recurso. 2.6. Mediante auto 20182220004834 del 2 de mayo de 2018, la CNSC dio cumplimiento a la providencia que decretó la medida cautelar y, en consecuencia, suspendió, a partir del 16 de abril de 2018 y hasta tanto se levante la medida provisional, las actuaciones pendientes por adelantar, pero únicamente respecto de los cargos en los que no existiera lista de elegibles en firme. 2 Folios 9-10. 3 Despacho del magistrado César Palomino Cortés, radicación: 1101-03-25-000-2016-01017-00 (4574-2016).

3. Argumentos de la tutela 3.1. El señor Andrés López Oviedo alegó que el DANE y la CNSC incumplieron los plazos fijados en el Acuerdo 534 de 2015 para efectuar el nombramiento y la posesión en el cargo, por lo que vulneraron los principios de buena fe y de

confianza legítima. 3.1.1 Que el 6 de abril de 2018, el actor manifestó al DANE la aceptación al nombramiento efectuado por Resolución 886 de 2018, pero que, mediante oficio 20183130140031 del 16 de abril de 2018, la entidad le informó que la posesión se había programado para el 2 de mayo de 2018, a pesar de que ya estaba vencido el término de diez días. Que, además, le informó que, previo a la posesión, debía diligenciar, de manera obligatoria, el formato de solicitud de prórroga, pese a que esta es una prerrogativa legal y facultativa de la persona nombrada para ocupar el cargo de carrera. 3.1.2. Que, mediante correo electrónico del 21 de mayo de 2018, el DANE le informó que la posesión, que había sido programada para el 2 de mayo de 2018, no se iba a realizar, porque la actuación administrativa del concurso había sido suspendida por la orden emitida por el Consejo de Estado el 16 de abril de 2018. 3.1.3. Al respecto, resaltó que la decisión del Consejo de Estado no afectó a los concursantes que estaban en las listas de elegibles en firme, pues estas les generaban derechos adquiridos, que no podían ser desconocidos por la autoridad judicial ni por el DANE. En concreto, dijo que el concurso, en cuanto a la OPEC 227094, en la que él participó, se agotó con la ejecutoria de la Resolución 20172220055475 de 2017, que fijó la lista de elegibles. Que, en el proceso de nulidad simple, la CNSC incurrió en una omisión pues no

advirtió con precisión al Consejo de Estado acerca de la existencia de las listas de elegibles en firme, que generaron derechos adquiridos para los concursantes. 3.1.4. Alegó que no existe impedimento ni restricción para que el DANE efectúe el nombramiento y posesión en el cargo, pues el auto del 16 de abril de 2018 no contiene ninguna orden expresa contra esta entidad, y porque la providencia no se encuentra en firme, si se tiene en cuenta que las autoridades demandadas interpusieron recurso de súplica. Que, de hecho, en la audiencia inicial, el magistrado que dictó la decisión manifestó que «lo que ya se hizo queda supeditado a las resultas del proceso», lo que, a juicio del demandante, quiere decir que las actuaciones surtidas después de la firmeza de las listas de elegibles serían definidas con el fallo que se profiera dentro del medio de control de nulidad simple. Que, teniendo en cuenta lo anterior, el demandante se presentó al DANE el 2 de mayo de 2018 para tomar posesión del cargo, pero la entidad se abstuvo de posesionarlo, y simplemente emitió una constancia de comparecencia. 3.2. Por otro lado, alegó que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, no efectuó un test de razonabilidad y proporcionalidad al decretar la suspensión provisional del concurso, pues ni siquiera tuvo en cuenta en qué estado se encontraba la ejecución del Acuerdo 534 de 2015. Que esa omisión lo llevó a desconocer los derechos fundamentales del demandante y de los demás concursantes que están en las listas de elegibles, y a privilegiar a quienes ocupan

los cargos en provisionalidad. 3.3. Señaló que la Contraloría General de la República incumplió el deber de verificar el uso y la destinación que el DANE está dando al presupuesto asignado para cubrir los gastos de funcionamiento y de nómina del personal de carrera administrativa, que fue seleccionado en la Convocatoria 326 de 2015. Que, a su juicio, es evidente que los recursos están siendo destinados a suplir gastos diferentes, por lo que se está presentando un detrimento patrimonial y que se está desconociendo el derecho e interés colectivo a la moralidad administrativa. 3.4. Sostuvo que la Procuraduría General de la Nación, al intervenir en el proceso de nulidad simple, no actuó en defensa del ordenamiento jurídico, pues el representante del Ministerio Público ni siquiera se informó debidamente acerca del estado actual de ejecución de la Convocatoria 326 de 2015, y no impidió la violación de los derechos fundamentales que sufrieron las personas que ya ocupaban las listas de elegibles. 3.5. Por último, alegó que la tutela es procedente, si se tiene en cuenta que la alta carga de trabajo que actualmente tiene el Consejo de Estado impedirá resolver oportunamente el fondo de la controversia planteada en el proceso de nulidad simple contra el Acuerdo 534 de 2015. Lo anterior, aunado a que el señor López Oviedo se encuentra desempleado hace más de dos años, lo que demuestra la urgencia del amparo solicitado.

4. Trámite procesal 4.1. Mediante auto del 21 de mayo de 2018, el despacho sustanciador admitió la

demanda de tutela instaurada por Andrés López Oviedo, y ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, al presidente de la CNSC, al director del DANE, al contralor general de la República y al procurador general de la Nación. En calidad de terceros con interés, se vinculó a la señora Ginna Johanna Riaño García, demandante en el proceso de nulidad simple, y a los participantes de la convocatoria. 4.2. La Secretaría General del Consejo de Estado, mediante oficios del 30 de mayo de 2018, enviados por correo electrónico, notificó al señor López Oviedo, a la CNSC, al DANE, a la Contraloría General de la República y a la Procuraduría General de la Nación4. Los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, fueron notificados personalmente5. La señora Ginna Johanna Riaño García y los participantes de la convocatoria fueron notificados mediante publicación del auto admisorio de la demanda en la página de internet del Consejo de Estado6.

5. Intervención de la autoridad judicial demandada Los magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado guardaron silencio, a pesar de que fueron notificados de la tutela. 4 Folios 123 a 128. 5 Folio 131. 6 Folio 133.

6. Intervención de terceros 6.1. La jefe de la Oficina Asesora Jurídica del DANE alegó que, en principio, en situaciones similares a las del señor Andrés López Oviedo, había optado por

esperar las decisiones que emitieran los jueces de tutela, en cada caso concreto, antes de efectuar la posesión en los cargos. Que, no obstante, mediante comunicación del 9 de mayo de 2018, la CNSC, le solicitó acatar la providencia de suspensión provisional, pero en los términos expresamente establecidos por la autoridad judicial, esto es, no de manera retroactiva, para no afectar los derechos adquiridos de los participantes cuyas listas de elegibles ya hubieran cobrado firmeza. 6.1.1. Que, además de la anterior solicitud, el DANE encontró que los jueces de tutela asumieron posturas diferentes frente a cada caso concreto. Que, en esas condiciones y en atención de que la provisión de los cargos de carrera debe efectuarse mediante concurso de méritos —lo que obliga a la administración a garantizar los derechos de quienes hayan participado en la oferta pública de empleos y estén incluidos en listas de elegibles en firme—, el DANE varió el criterio inicialmente acogido y optó por dar a todos los concursantes el mismo trato. 6.1.2. Que, por lo anterior, expidió la Resolución 1330 del 18 de mayo de 2018, que acató la orden judicial de suspensión provisional del concurso, pero «única y exclusivamente en lo que tiene que ver con la actuación frente a las listas que aún no han cobrado firmeza, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de la decisión que concedió la medida cautelar de suspensión provisional». 6.1.3. Que, en virtud de la medida adoptada en el acto administrativo mencionado,

el señor Andrés López Oviedo fue posesionado en el cargo de profesional especializado, código 2028, grado 15, mediante acta 102 del 22 de mayo de 20187. 6.1.4. De acuerdo con lo anterior, señaló que, en este caso, se configuró la carencia actual de objeto, por hecho superado, y solicitó que se denieguen las pretensiones de la tutela. 6.2. El asesor jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil alegó que la entidad no tiene legitimación en la causa por pasiva en este asunto, porque su intervención en el concurso llegó hasta la confirmación de la lista de elegibles, conforme con lo establecido en la Circular 02 de 2011 y en el artículo 56 del Acuerdo 534 de 2015, por lo que todo lo relacionado con la expedición de los actos de nombramiento en periodo de prueba es competencia de la entidad que realizó el concurso, en este caso, el DANE. 6.2.1 Luego, explicó las actuaciones surtidas durante el concurso de méritos, y la decisión adoptada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el auto del 16 de abril de 2018. Al respecto, precisó que, conforme con lo señalado por esa misma autoridad judicial, en la providencia del 27 de abril de 2017 (proceso 2013-01087-00), la suspensión del concurso solo afecta a las listas de elegibles que aún no hayan cobrado firmeza, pues las demás ya han generado derechos adquiridos para los participantes. 6.2.2. Que, por lo anterior, expidió el Auto 20182220004834 de 2018, que dio cumplimiento a la providencia del 16 de abril de 2018, y suspendió las actuaciones

pendientes por adelantar en el concurso, para los cargos respecto de los que no 7 Folio 194. existiera lista de elegibles en firme, a partir del 16 de abril de 2018 y hasta que se levante la medida. CONSIDERACIONES La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de protección, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

1. Caso concreto 1.1. Antes de efectuar cualquier pronunciamiento respecto del fondo del asunto, la Sala estima pertinente analizar si en este caso se configuró la carencia actual de objeto, en virtud de que el señor Andrés López Oviedo fue posesionado por el DANE en el cargo de profesional especializado, código 2028, grado 15, empleo para el que concursó en la Convocatoria 326 de 2015. 1.2. El señor Andrés López Oviedo dirigió la solicitud de amparo contra el DANE y la CNSC, pues, a su juicio, incumplieron los plazos fijados en el Acuerdo 534 de

2015, para efectuar el nombramiento y la posesión en el cargo. También controvirtió la providencia del 16 de abril de 2018, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que suspendió provisionalmente los efectos de ese acto administrativo. Además, demandó a la Contraloría General de la República, porque no vigiló la debida destinación de los recursos correspondientes a la remuneración de los empleados de carrera del DANE; y a la Procuraduría General de la Nación, porque, al intervenir en el proceso de nulidad simple, no veló por los derechos adquiridos de los participantes del concurso, que estuvieran en listas de elegibles en firme. No obstante, la Sala advierte que la totalidad de los argumentos y pretensiones de la tutela giran en torno a que, a la fecha de interposición de la demanda, aún no había sido posesionado en el cargo, a pesar de que ocupó el primer lugar de la lista de elegibles, aceptó el nombramiento y se vencieron los términos establecidos en el Acuerdo 534 de 2015. 1.3. Ahora bien, como se sabe, el fenómeno de la carencia actual de objeto se caracteriza principalmente por hacer que la orden impartida por el juez en la sentencia tutela se torne inocua. Es decir, que resulta intrascendente que el juez de tutela se pronuncie de fondo frente a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales. En reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha establecido que la carencia actual de objeto puede presentarse a partir de dos eventos que sugieren consecuencias distintas: el hecho superado y el daño consumado8. En particular,

el hecho superado se configura cuando se pone fin a la situación que generaba la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales. Al respecto, ha dicho la Corte Constitucional9: 3.4 Pues bien, a partir de allí, la Corte ha aclarado que el fenómeno de la carencia actual de objeto se produce cuando ocurren dos situaciones específicas: (i) el hecho superado y (ii) el daño consumado. Así las cosas, la primera hipótesis “se presenta cuando, por la acción u omisión (según sea el requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectación de tal manera que “carece” de objeto el pronunciamiento del juez. La jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela”. Es decir, el hecho superado significa la observancia de las pretensiones del accionante a partir de una conducta desplegada por el agente transgresor. En otros términos, la omisión o acción reprochada por el tutelante, ya fue superada por parte del accionado. También se ha señalado que se configura la carencia actual de objeto por hecho superado, entre otras circunstancias, por ausencia de interés jurídico o sustracción de materia. 1.4. En este caso, al contestar la tutela, el DANE señaló que, con el objeto de modificar la postura inicialmente adoptada y de dar un trato igual a todos los concursantes, había dictado la Resolución 1330 de 2018, que acató la orden judicial de suspensión provisional del concurso, pero únicamente en relación con

las listas de elegibles que aún no hubieran cobrado firmeza. Que, por tanto, como la lista de elegibles correspondiente al cargo de profesional especializado, código 2028, grado 15 (OPEC 227094), ya estaba en firme, mediante acta 102 del 22 de mayo de 201810, posesionó al señor Andrés López Oviedo en dicho cargo, conforme con el nombramiento efectuado mediante la Resolución 866 de 2018. Entonces, es evidente que la autoridad demandada puso fin la situación que motivó la interposición de la solicitud de amparo, esto es, la falta de posesión del demandante en el cargo para el que concursó y aprobó las etapas de la Convocatoria 326 de 2015. Esa circunstancia impide el pronunciamiento de la Sala frente a los argumentos que propuso el demandante. En consecuencia, la Sala declarará la carencia actual de objeto. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar la carencia actual de objeto, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito. 8 Ver, entre otras, las sentencias: T-988 de 2007 y T-585 de 2010, ambas con ponencia del magistrado Humberto Antonio Sierra Porto, y T-200 de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada. 9 Sentencia T-011/16. 10 Folio 194.

3. Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ