CE-11001-03-15-000-2018-01427-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO

DE REVISIÓN

[C]orresponde a la Sala resolver (…) el siguiente problema jurídico: ¿es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio en contra de una sentencia que ordenó re liquidar la pensión de vejez de una persona perteneciente al régimen de transición, con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, cuando contra ella no se ha interpuesto el recurso de revisión? (…) [L]o que ahora es objeto de discusión en la presente acción de tutela se podrá controvertir a través del recurso especial de revisión, toda vez que las medidas cautelares que pueden solicitarse dentro de dicho trámite gozan de prontitud y eficacia protectora, siendo dable decidirlas desde el inicio por el juez de conocimiento. En este contexto, la Sala encuentra que, comoquiera que la tutela interpuesta por la UGPP en contra de las sentencias del 15 de septiembre de 2016 y del 13 de julio de 2017, proferidas en su orden, por el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no cumple con el requisito de subsidiariedad, será declarada improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01427-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTROS La Sala decide la acción de tutela presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP, contra el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección SegundaSubsección E; el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Bogotá y el señor Gabriel Augusto Rojas Enciso, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la administración de justicia, con ocasión de las decisiones proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 11001 33 35 028 2015 00798 01, que accedió a las pretensiones de la demanda.1 1.- SÍNTESIS DEL CASO El Director Jurídico de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP,2 promovió acción de tutela con el fin de que fueran protegidos sus derechos constitucionales fundamentales, para lo cual formuló las siguientes pretensiones:3 “[…] Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material y sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la Constitución, así

como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente constitucional preferente y vinculante proferido por la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU230 de 2015, SU-427 de 2017, Auto 229 de 2017, SU395 de 2017 y SU-631 de 2017. Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a – Sírvase dejar sin efectos las sentencias proferidas por el JUZGADO VEINTIOCHO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, el 15 de septiembre de 2016 y confirmada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA SUBSECCION E del 13 de julio de 2017, dentro del proceso contencioso administrativo No.11001333502820150079800. b – Consecuentemente sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCION E de 13 de julio de 2017 (sic), dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez del señor GABRIEL AUGUSTO ROJAS ENCISO aplicando el artículo 36 de la ley 100 de 1993 en el sentido de respetar el régimen anterior lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero 1 Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social

–UGPP. 2 A folio 40 obra poder general conferido mediante Escritura Pública no. 722 del 17 de junio de 2015 en la Notaria 10 del Círculo de Bogotá. 3 Folio 8 reverso cuaderno 1 de la acción de tutela. teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciera falta o de los últimos 10 años conforme lo establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994. cTercero. De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991. b. En consecuencia se sirva suspender los efectos de las sentencias proferidas por el JUZGADO VEINTIOCHO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, el 15 de septiembre de 2016 y confirmada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA SUBSECCION E del 13 de julio de 2017, hasta tanto se resuelva por autoridad competente la acción que presentará esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela. […]”

2. SITUACION FÁCTICA El apoderado de la UGPP manifestó que mediante la Resolución nro. 21881 del 9 de mayo de 2006 la extinta Cajanal reconoció la pensión de vejez al señor Gabriel Augusto Rojas Enciso, con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10

años de servicios, conforme con lo establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. A raíz de nuevos tiempos de servicio cotizados, por Resolución nro. PAP 032182 del 30 de diciembre de 2010 la misma entidad le reliquidó la pensión de vejez. Sostuvo que por Resolución nro. RDP 038458 del 19 de diciembre de 2014 la UGPP negó la reliquidación pensional solicitada por el señor Rojas, por encontrar ajustado a derecho su reconocimiento pensional, decisión que fue confirmada en la Resolución nro. RDP 010235 del 16 de marzo de 2015. Agregó que contra las decisiones adoptadas por la entidad el interesado interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que conoció en primera instancia el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y en segunda instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, despachos judiciales que declararon la nulidad de los actos acusados y condenaron a la UGPP a reliquidar el valor de la mesada pensional reconocida al demandante sobre el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de prestación de servicios. Consideró que tales pronunciamientos van en contra del ordenamiento jurídico y jurisprudencial, afectando los principios de sostenibilidad financiera y solidaridad del Sistema General de la Seguridad Social, además de desconocer el tratamiento jurisprudencial que se ha dado a los beneficiarios del régimen de transición, para lo cual se apoyó en los diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional, entre otros, la sentencia SU 230 de 2015, SU 427 de 2016, SU 210 de 2017, SU

395 de 2017 y SU 631 de 2017.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. La tutela fue radicada el 30 de abril del año en curso en la Secretaría de esta Corporación4 y asignada en reparto del 7 de mayo de 2018.5 3.2. Por auto del 16 de mayo de 20186 se admitió y dispuso notificar a los magistrados que integran la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al Juez Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, al señor Gabriel Augusto Rojas Enciso y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, orden que se cumplió el 21 de mayo de 20187. En la misma providencia se solicitó al Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito 4 Folios 1 al 49 cuaderno 1 de la acción de tutela. 5 Folio 50 Cuaderno 1 de la acción de tutela. 6 Folio 52 cuaderno 1 de la acción de tutela. 7 Folios 54 a 59 cuaderno 1 de la acción de tutela.

Judicial de Bogotá enviar en calidad de préstamo el expediente radicado bajo el nro. 11001 33 35 028 2015 00798 00. 3.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca rindió informe oportunamente y solicitó rechazar por improcedente la tutela al considerar que la UGPP cuenta con otro mecanismo de defensa judicial como es el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 y siguientes.8 De manera subsidiaria, solicitó denegar el amparo en razón a que no se

acreditaron los presupuestos para la procedencia de la tutela contra providencia judicial y por ende no se vulneró derecho fundamental alguno. Sostuvo que en la providencia del 13 de julio de 2017, se hizo un estudio detallado de los hechos y las pruebas que oportunamente fueron aportadas al expediente, aplicando la normatividad y el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado como órgano de cierre de la jurisdicción, y que en la misma se resolvieron todos los cuestionamientos propuestos en la alzada de manera íntegra, sustentada y motivada. 3.4. A su vez, el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, rindió informe,9 en donde solicitó negar la tutela por no existir vulneración de derechos fundamentales dado que la providencia dictada estuvo ajustada a los presupuestos legales y jurisprudenciales vigentes para la fecha de la sentencia. Argumentó que en el caso no se cumplen los requisitos de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial, ni se configura una vía de hecho en los términos expuestos por la Corte Constitucional, máxime cuando existen posiciones encontradas por las altas cortes en materia de los factores salariales que deben incluirse para la liquidación de la mesada pensional de las personas que se encuentran en régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para lo cual se apoyó en diversas providencias proferidas por esta corporación que destacan la autonomía judicial. 8 Folios 84 a 86 cuaderno 1 de la tutela. 9 Folios 88 a 91 Cuaderno 1 de la Tutela.

3.5. Mediante escrito del 22 de mayo de 2018, el Subdirector de defensa Judicial de la UGPP solicitó acceder a las pretensiones de la tutela por estimar que se causó un perjuicio financiero en detrimento de la entidad.10 3.6. El señor Gabriel Augusto Rojas Enciso y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, guardaron silencio. 3.7. La señora Consejera María Elizabeth García González, mediante escrito del 4 de julio del presente, se declaró impedida para intervenir en esta acción de tutela. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. CUESTIÓN PREVIA 4.1.1. La Consejera María Elizabeth García González manifestó su impedimento para conocer del presente asunto,11 por cuanto afirmó tener un interés directo en las resultas del proceso, dado que lo definido en la sentencia C -258 de 2013, proferida por la Corte Constitucional, guarda relación con el régimen pensional de los Congresistas, que de conformidad con lo previsto en la Ley 4ª del 18 de mayo de 199212 y el Decreto 1359 del 12 de julio de 1993,13 está vinculado con el régimen pensional de los Magistrados de las Altas Cortes, habida cuenta que este último se liquida teniendo como base los factores salariales señalados en el de aquéllos. Por tal motivo, estimó que está incursa en la causal de impedimento prevista por el artículo 56, numeral 1º del Código de Procedimiento Penal.14 4.1.2. De la figura del impedimento. El impedimento es un mecanismo jurídico dirigido a garantizar que las decisiones judiciales se adopten con sujeción a los

principios de imparcialidad, independencia y transparencia que gobiernan la labor judicial. Por lo tanto, cuando se evidencie que una situación puede dar lugar a una 10 Folio 60 a 83 cuaderno 1 de la tutela. 11 Folio 93 del cuaderno de la Acción de Tutela. 12 “Por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. 13 “Por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la cámara”. 14 ARTÍCULO 56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento: “1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal”. decisión parcializada, es decir, que se vea comprometido el interés del juez en la controversia que se le presenta, resulta necesario que el fallador, en forma anticipada y con fundamento en las causales determinadas taxativamente por el legislador, exprese tal circunstancia. 4.1.3. Acorde con lo previsto por el artículo 39 del Decreto 2591 del 19 de

noviembre de 1991,15 en las acciones de tutela los impedimentos y recusaciones se rigen por las causales del Código de Procedimiento Penal. Dicho Estatuto, en el numeral 1° del artículo 56, señala como causal de impedimento que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, tenga interés en la actuación procesal que se surte bajo su conocimiento. 4.1.4. Como bien lo ha sostenido esta Sección,16 para la configuración de dicha causal deben concurrir dos presupuestos i) El objetivo: consistente en que en la actuación intervenga el juez y/o uno de sus parientes en cierto grado determinado por la ley. Es suficiente que el impedido afirme la existencia del parentesco o la calidad de juez para que se configure la causal; y ii) El subjetivo: relacionado con el hecho de que el juez o sus parientes, tengan interés calificado en las resultas del proceso. Este interés se presenta en variadas situaciones que deben identificarse en cada caso concreto y tienen como común denominador que los sujetos de quienes se predica la causal puedan resultar afectados o favorecidos con la decisión. 4.1.5. En relación con éste último aspecto, el juez que estudia el impedimento debe valorar si quien lo manifiesta o su pariente, tiene un interés calificado en el resultado del proceso, lo que desde luego exige que en cada caso particular se haga una valoración de las circunstancias de tiempo, modo y lugar. 4.1.6. En el caso bajo examen, frente a la manifestación realizada por la Magistrada María Elizabeth García González, la Sala observa que, efectivamente,

el régimen pensional de los Congresistas tiene una relación con el de los Magistrados de las Altas Cortes, lo anterior en razón a que el primero es referente para liquidar la pensión de jubilación de estos últimos (Ley 4ª de 1992). 15 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 15 de diciembre de 2015. Rad.: 2013 – 6956. Magistrado Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala. 4.1.7. Ahora bien, como en el caso bajo examen se pretende sean revisadas las providencias judiciales que ordenaron reliquidar la pensión del actor con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, lo que podría incidir en la situación personal de la Magistrada María Elizabeth García González, la Sala estima que se encuentran acreditados los presupuestos para que se declare fundado el impedimento manifestado por la Consejera, tal y como se dispondrá en la parte resolutiva del presente proveído. 4.2. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,17 a su vez modificado por el numeral 5 del artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017,18 así como en virtud de lo señalado por el artículo 1º del

Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, disposición relativa a la distribución de negocios entre las secciones del Consejo de Estado. 4.3. HECHOS: En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente: 4.3.1. El señor Gabriel Augusto Rojas Enciso laboró como conductor Mecánico en el Departamento Administrativo Nacional de Estadística –DANE, desde el 2 de septiembre de 1985 hasta el 30 de septiembre de 2006.19 4.3.2. Mediante la Resolución nro. 21881 del 9 de mayo de 2006 la Caja Nacional de Previsión Social EICE, le reconoció la pensión mensual vitalicia por vejez a partir del 1º de octubre de 2005, condicionada al retiro definitivo del servicio.20 17 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. 18 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” 19 Folio 19 cuaderno Proceso Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 20 Folios 2 a 6 cuaderno Proceso Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4.3.3. La referida pensión fue reliquidada por la Caja Nacional de Previsión Social EICE por Resolución nro. PAP 032182 del 30 de diciembre de 2010, con

fundamento en lo dispuesto en los incisos 3 y 6 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “aplicando un 75% sobre un Ingreso Base de Liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado o aportado el interesado entre el 1 de octubre de 1996 y el 30 de septiembre de 2006.”21 4.3.4. El señor Rojas Enciso solicitó el 26 de agosto de 2014 a la UGPP, la reliquidación de su pensión de vejez teniendo en cuenta lo devengado en el último año de servicios y la inclusión de todos los factores salariales; no obstante, mediante la Resolución nro. RDP038458 del 19 de diciembre de 2014 se le negó tal petición.22 4.3.5. Por medio de la Resolución nro. 010235 del 16 de marzo de 2015, la UGPP resolvió el recurso de apelación interpuesto y confirmó la Resolución nro. RDP038458 del 19 de diciembre de 2014.23 4.3.6. Por lo anterior, el señor Gabriel Augusto Rojas Enciso instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución nro. RDP038458 del 19 de diciembre de 2014 y de la Resolución nro. 010235 del 16 de marzo de 2015 que la confirmó, afirmando tener el derecho a que se le reliquidara teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.24 4.3.7. La demanda fue asignada por reparto al Juzgado Veintiocho Administrativo

del Circuito Judicial de Bogotá, que mediante sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el 15 de diciembre de 2016 declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y condenó a la Unidad a reliquidar el valor de la mesada pensional sobre el 75% del promedio de todo lo devengado por el actor en el último año de prestación de servicios.25 21 Folios 7 a 10 cuaderno Proceso Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 Folios 11 a 14 cuaderno Proceso Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 Folios 15 a 17 cuaderno Proceso Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 Folios 30 a 45 cuaderno Proceso Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 25 Folios 91 a 99 cuaderno Proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 4.3.8. La anterior decisión fue confirmada y adicionada por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda Subsección E, en providencia del 13 de julio de 2017, para lo cual en síntesis indicó lo siguiente:26 Argumentó que frente a la reliquidación de la mesada pensional existían dos posturas relacionadas con la inclusión de los factores salariales a efectos de liquidar el monto de las pensiones, para lo cual citó las sentencias proferidas por la Sección Segunda de esta Corporación el 4 de agosto de 2010, dentro del expediente radicado bajo el nro. 25000-23-25-000-2006-07509-01, así como las providencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, Auto nro. 326 de 2014 y SU 427 de 2016, para concluir:27

“[…] De las interpretaciones reseñadas en el presente se prohíja la tesis adoptada por el órgano de cierre de esta jurisdicción en las sentencias de unificación referidas para cumplir con el precedente vertical, cuyo observancia resulta menos restrictiva de los derechos pensionales, al permitir efectivizar en mejor medida las garantías laborales de las personas cobijadas por cualquiera de los regímenes anteriores al establecido en la Ley 100 de 1993, en virtud de la aplicación de la transición que esta última consagró. Además, de acuerdo con lo estatuido en el artículo 53 superior, los derechos laborales deben ser interpretados siempre a favor del trabajador y no en su contra. (…) (…) En ese orden de ideas, el derecho pensional de la parte actora se encuentra gobernado por las Leyes 33 y 62 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el cual en virtud de la interpretación realizada por el Consejo de Estado debe ser liquidado con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, salvo que tenga exclusión legal […]” 4.3.9. Por último, no está evidenciado que contra la precitada decisión la entidad accionante haya interpuesto el recurso de revisión a que se refiere el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 4.4. ANÁLISIS DE LA SALA Teniendo en cuenta los hechos acreditados y la solicitud de la UGPP en el presente trámite, corresponde a la Sala resolver, en primer término, el siguiente problema jurídico: ¿es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio

en contra de una sentencia que ordenó re liquidar la pensión de vejez de una 26 Folios 147 a 154 cuaderno Proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 27 Folio 151 cuaderno expediente nulidad y restablecimiento del derecho. persona perteneciente al régimen de transición, con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, cuando contra ella no se ha interpuesto el recurso de revisión? Para responder el citado planteamiento, resulta pertinente indicar que, tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial. 4.4.1. Frente al requisito de subsidiariedad: De conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. Así mismo establece el mencionado artículo que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable. Acerca de la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio, esta Sala ha sostenido:28 “[…] A partir de lo anterior, fácilmente se puede concluir que la voluntad del constituyente de 1991 fue la de crear una acción residual y subsidiaria, es decir, un mecanismo judicial de carácter excepcional, que solo sea procedente cuando no existe otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, éste resulta ineficaz o no es idóneo para obtener el amparo requerido. Conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional29, la tutela no puede ser utilizada como acción judicial sustitutiva de los mecanismos judiciales ordinarios, salvo que estos 28 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 10 de noviembre de 2017. C.P. Oswaldo Giraldo López. Actor: Ferley Orlando Benavidez Realpe.

Demandado: Defensoría del Pueblo. Rad. 25000-23-37-000-2017-00739-01. 29 Sentencias T-580 de 2006 y T-890 de 2011. no sean idóneos o eficaces para proteger los derechos fundamentales controvertidos o cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Ahora bien, es claro que el mismo texto Constitucional y el Decreto Ley 2591 de 1991, señalan una excepción a la regla anteriormente expuesta consistente en que cuando se trate de evitar un perjuicio irremediable se podrá interponer acción de tutela sin agotar los mecanismos judiciales ordinarios. Para ello, se deberá acreditar el cumplimiento de los

requisitos establecidos por la Corte Constitucional como necesarios para la procedencia excepcional de este mecanismo, a saber: la inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad del perjuicio que se invoca como fundamento de petición de amparo constitucional. […]”. (se destaca) 4.4.2. Revisada la solicitud de tutela objeto de examen, la Sala advierte que la misma deviene improcedente, en los términos previstos por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en razón a que, si bien se invoca la vulneración de derechos fundamentales, como son el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, la UGPP no agotó todos los medios de defensa judicial que tenía a su alcance. 4.4.3. Lo anterior, por cuanto el mecanismo especial de revisión es el medio idóneo para controvertir la decisión que se ataca, teniendo en cuenta que en la sentencia SU-427 de 201630 la Corte Constitucional señaló que, en principio, la tutela no es la vía para debatir las decisiones judiciales cuando la UGPP invoca el amparo en contra de la providencia judicial que reconoce una prestación periódica, en tanto que para ello la entidad cuenta con el instrumento previsto por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. En efecto, de conformidad con la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional, la UGPP puede interponer el recurso de revisión para controvertir los fallos en los que se hubiere incurrido en abuso del derecho al reconocer una prestación en materia pensional; dada la existencia de esta circunstancia especial,

se hace necesario precisar cuál fue la regla determinada en tal providencia para definir si la misma es aplicable al caso bajo examen; allí se indicó: “[…] (iv) Declarará que la Sala Plena de la Corte Constitucional unifica su jurisprudencia con la adopción de las siguientes reglas, que constituyen precedente para los operadores jurídicos: 30 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. (a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. (b) Ante la existencia de dicho recurso de revisión, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP contra providencias judiciales en las que presuntamente se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de una prestación periódica son improcedentes, salvo en aquellos casos en los que de manera palmaria se evidencie la ocurrencia de dicha irregularidad. (c) En caso de verificarse la configuración de un abuso del derecho, el juez constitucional deberá dejar sin efectos las providencias judiciales que avalaron el mismo, y disponer que se reajuste la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional. Sin

embargo, deberá advertirle a la UGPP que los efectos de la disminución en el monto de la prestación no regirán de manera inmediata, sino que los mismos entraran a regir luego de trascurridos seis meses contados a partir de la notificación de la resolución que se expedida por la entidad demandante en cumplimiento de la respectiva providencia de tutela, así como que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya percibidas. (v) Advertirá a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado que el desconocimiento del precedente fijado en esta providencia en relación con la procedencia del recurso de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, habilita a la UGPP para acudir a la acción de tutela y salvaguardar sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y a la igualdad. […]” (Subrayas ajenas). De lo expuesto se colige que la Corte Constitucional determinó que la UGPP tenía la posibilidad de acudir al mecanismo especial de revisión previsto en el artículo 20 de Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar decisiones judiciales en las que se haya incurrido en abuso del derecho, bajo el entendido que el término de caducidad de cinco años de ese mecanismo no podía contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual esa entidad asumió la defensa judicial de la extinta Cajanal. También manifestó que en principio eran improcedentes