CE-11001-03-15-000-2018-01448-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO DE DESVINCULACIÓN LABORAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL - Nulidad y restablecimiento del derecho La Sala advierte que el actor cuenta con otros medios de defensa judicial para conseguir la protección de los derechos invocados. (…) Puede interponer el respectivo medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 137 del CAPCA medio en el que, incluso, puede solicitar el decreto de medidas cautelares, en aplicación del artículo 229 del CPACA, mecanismo igualmente efectivo para conseguir el amparo de los derechos invocados. (…) No se cumplió, entonces, uno de los requisitos de procedencia de la tutela, esto es, que se agoten en debida forma los medios de defensa procesales con los que contaba el actor para que se le protegieran los derechos fundamentales que considera le fueron vulnerados. Además, no se allegaron pruebas que demostraran las condiciones de urgencia, inminencia y gravedad, que ameriten la intervención inmediata del juez constitucional para evitar que se presente un perjuicio irremediable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01448-00(AC)

Actor: MARINO JAVIER PRADA CABEZAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el señor Marino Javier Prada Cabezas contra el Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Marino Javier Prada Cabezas solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital, a la vida, a la salud y a la seguridad social. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:

“(…) SEGUNDO: Declarar la NULIDAD DE LO ACTUADO dentro del proceso Radicado No. 73001333300720140004300 a partir del auto admisorio de la demanda, ordenándose al Juzgado 07 Administrativo del Circuito de Ibagué, proceder a la publicación de que trata el parágrafo transitorio y numeral 5 del art. 171 de la Ley 1437 de 2011.

TERCERO: Ordenar al MUNICIPIO DE FLANDES reintegrarme al cargo de TÉCNICO ADMINISTRATIVO CÓDIGO 367 Grado 08 adscrito a la Secretaría de Asuntos Agropecuarios.

CUARTO: Ordenar al MUNICIPIO DE FLANDES notificar de conformidad con lo establecido en la Ley 1437 de 2011 el acto administrativo Resolución No. 205 del 27 de febrero de 2018, que permita ejercer en la actuación administrativa el derecho de defensa.

QUINTO: Ordenar al MUNICIPIO DE FLANDES proceder a cancelar los salarios, prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad

social integral y demás emolumentos hasta que se produzca el reintegro al Municipio de Flandes, declarándose para el efecto que no existió solución de continuidad.

SEXTO: Ordenar al MUNICIPIO DE FLANDES proceder a cancelar la indemnización equivalente a 180 días de salario consagrada en la Ley 361 de 1997.”

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: El actor, mediante resolución 450 del 19 de junio de 2015, fue nombrado en provisionalidad en el cargo de técnico administrativo, código 367, grado 08 de la planta de personal del municipio de Flandes (Tolima).

El Alcalde del municipio de Flandes profirió la resolución 205 del 27 de febrero de 2018, en la que dio por terminada la vinculación del actor, acto administrativo que no previó la posibilidad de interponer recursos en su contra. El alcalde sustentó la decisión en que estaba dando cumplimiento al fallo proferido por el Juzgado 7° Administrativo de Ibagué el 16 de diciembre de 2015, en el proceso de nulidad interpuesto contra el Decreto 086 de 2013, que estableció la planta de personal del municipio, providencia que fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Tolima en fallo del 29 de enero de 2018.

3. Fundamentos de la acción de tutela Según el actor, las autoridades judiciales demandadas debieron vincular a los empleados del municipio de Flandes al trámite de la acción de nulidad para que se hicieran parte. Dicha omisión vulnera el derecho fundamental al debido proceso.

En cuanto al municipio, alega que se vulnera, igualmente, el derecho al debido

proceso porque no le permitió interponer recursos en contra del acto administrativo de retiro y, por tanto, ejercer el derecho de defensa, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011. Afirma que padece de hipoacusia súbita (sordera súbita) y que, por tanto, la decisión de retiro afecta los derechos a la vida y a la salud.

4. Trámite previo Mediante auto del 23 de mayo de 2018, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes y a los terceros interesados, a quienes se les remitió copia de la demanda.1

5. Oposiciones Tribunal Administrativo del Tolima La autoridad judicial demandada no se pronunció.

Juzgado 7° Administrativo de Ibagué El titular del juzgado demandado solicitó que se negara el amparo invocado y manifestó, en concreto, que no era necesaria la publicación de que trata el artículo 171.5 del CPACA, tendiente a vincular a la comunidad a la demanda de nulidad, porque esa controversia no se ocupó del estudio de legalidad de un acto que afectara a toda la población del municipio de Flandes sino, únicamente, a la entidad que lo dictó. Terceros interesados El señor Diego Arbeláez Jaramillo, demandante en el proceso de nulidad, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela y advirtió que el representante legal del municipio de Flandes fue notificado en debida forma del proceso de nulidad y que, por tanto, no se configuró alguna irregularidad. El Alcalde del municipio de Flandes manifestó que la acción de tutela es

improcedente para conseguir que se declare la nulidad de un acto administrativo y el reintegro, pues para el efecto, existen los mecanismos ordinarios. No se vulneran los derechos invocados por el actor porque, contrario a lo afirmado, no existe prueba de que padezca de una patología que amerite darle un trato especial y añadió que el derecho a la seguridad social está asegurado porque el señor Prada Cabezas es sustituto pensional de su esposa.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales 1 Folio 71 del expediente de tutela. fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

1. La acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido

proceso e igualdad2. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional3. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala)

2 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. 3Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). La Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia

constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii)Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv)Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi)Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA.

2. Caso concreto Marino Javier Prada Cabezas solicitó la protección de los derechos fundamentales

al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital, a la visa, a la salud y a la seguridad social, que considera vulnerados por las autoridades demandadas. Lo anterior, porque, en su criterio, el tribunal debió vincular a la comunidad del municipio de Flandes al trámite de la acción de nulidad para que, quien lo considerara, se hiciera parte, de conformidad con lo previsto en el artículo 171.5 del CPACA. En cuanto al municipio, alega que vulneró los derechos invocados porque no le permitió interponer recursos en contra del acto administrativo que lo desvinculó. Al respecto, la Sala advierte que el actor cuenta con otros medios de defensa judicial para conseguir la protección de los derechos invocados. En efecto, si el actor estima que el Tribunal Administrativo del Tolima debió vincularlo al proceso de nulidad, puede proponer, de conformidad con lo previsto en el artículo 134 del CGP5, que se declare la nulidad de lo actuado con fundamento en alguna de las causales del artículo 133 ídem. De igual forma, si estima que la resolución 205 del 27 de febrero de 2018, que lo retiró del servicio es ilegal, puede interponer el respectivo medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 137 del CAPCA medio en el que, incluso, puede solicitar el decreto de medidas cautelares, en aplicación del artículo 229 del CPACA6, mecanismo igualmente efectivo para conseguir el amparo de los derechos invocados. En relación con la existencia de otro medio de defensa judicial, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, establece:

“Artículo 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA

TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio 5 ARTÍCULO 134. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE. Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella. La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, o la originada en la sentencia contra la cual no proceda recurso, podrá también alegarse en la diligencia de entrega o como excepción en la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión, si no se pudo alegar por la parte en las anteriores oportunidades. 6 A RTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.”

(Negrilla fuera de texto)

Así mismo, la Corte Constitucional, en la Sentencia T972 de 2005 consideró: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales. Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para

la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.” No se cumplió, entonces, uno de los requisitos de procedencia de la tutela, esto es, que se agoten en debida forma los medios de defensa procesales con los que contaba el actor para que se le protegieran los derechos fundamentales que considera le fueron vulnerados. Además, no se allegaron pruebas que demostraran las condiciones de urgencia, inminencia y gravedad, que ameriten la intervención inmediata del juez constitucional para evitar que se presente un perjuicio irremediable. Sobre el particular, cabe precisar que el perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio. Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese perjuicio se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados contra los derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así: “es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la

medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales” 7, pero ninguno se presentó. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela presentada por Marino Javier Prada cabezas.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ 7 Ver, entre muchas otras, las sentencias T-225 de 1993 y SU-086 de 1999.