CE-11001-03-15-000-2018-01465-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR LA FALTA DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELASuperó los seis meses a partir de la notificación de la providencia tutelada [L]a solicitud de amparo formulada por la parte demandante no cumple con el requisito de inmediatez, pues la providencia acusada de segunda instancia que puso fin al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, objeto de reproche constitucional, fue proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, el 13 de julio de 2017 y notificada por edicto desfijado el 15 de agosto de 2017. La acción de tutela fue radicada el 8 de mayo de 2018, ante la Secretaría General del Consejo de Estado, es decir, a la fecha de la presentación de esta acción transcurrieron ocho (8) meses y veintitrés (23) días.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el requisito de inmediatez, consultar la sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01, M.P. Jorge Octavio

Ramírez Ramírez, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01465-00(AC)

Actor: HERMES ELÍAS CAÑIZARES NIETO

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Temas: Tutela contra providencia judicial. Requisitos de procedibilidad.

Falta del requisito de inmediatez. Declara la improcedencia SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela interpuesta por el señor Hermes Elías Cañizares Nieto, quien actúa a través de apoderado judicial, contra las sentencias de 5 de diciembre de 20141 y 13 de julio de 20172, proferidas por el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, respectivamente, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho N° 080012331000-2008-001841 Folios 36 a 47. 2 Folios 70 a 83. 01, que negaron las pretensiones de la demanda encaminadas al reconocimiento de la prima de actualización y reajuste de la asignación de retiro.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela3, la parte demandante solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, que estimó vulnerados por las autoridades judiciales demandadas. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Tutelar los derechos fundamentales constitucionales de IGUALDAD, DEBIDO PROCESO, VÍA DE HECHO, o cualquier otro que se ocasione dentro de la acción

de tutela de mi poderdante el señor CAÑIZARES NIETO HERMES ELÍAS, todo lo anterior por la condición de haber cumplido con todos sus deberes militares como Suboficial Jefe en la Armada Nacional.

2. Que se revoquen las sentencias de primera y segunda instancia proferidas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, con número de radicación 08001233100120080018400 - C, Magistrado Ponente el Doctor LUIS EDUARDO CERRA JIMENEZ, de fecha Cinco (05) de Diciembre de dos mil catorce (2014) y

por EL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, siendo Magistrada Ponente la Doctora SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, de fecha trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017) dentro del proceso de Nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor

CAÑIZARES NIETO ELÍAS.

3. Que se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, proferir una nueva sentencia dentro Nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor CAÑIZARES NIETO HERMES ELÍAS, en la que se tengan en cuenta las consideraciones hechas por la Honorable Corte Constitucional, por el Consejo de Estado y las que están en la presente acción de tutela 4”.

2. Hechos Del expediente, se tienen como relevantes los siguientes: El señor Hermes Elías Cañizares Nieto prestó sus servicios a la Armada Nacional desempeñándose como Suboficial Jefe desde el 1° de diciembre de 1985 al 20 de

mayo de 2005, fecha a partir de la cual le fue reconocida asignación de retiro por disposición de la Resolución N°1558 de 18 de mayo de 2005. El señor Cañizares Nieto solicitó ante la Armada Nacional el reconocimiento y pago de la prima de actualización y el reajuste de su asignación de retiro, y la entidad mediante Resolución N° 001857 de 22 de septiembre de 2006, negó la solicitud. Inconforme con la anterior decisión, el actor interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución N° 001857 de 22 de septiembre de 2006, y a título de restablecimiento del derecho el pago de la prima de actualización y la reliquidación de su asignación de retiro. 3 Folios 1 a 7. 4 Folio 7. El conocimiento de dicho proceso, en primera instancia, correspondió al Tribunal Administrativo del Atlántico que en sentencia de 5 de diciembre de 2014, negó las pretensiones de la demanda al concluir que la prima de actualización no tenía alcance distinto que obtener la nivelación de su remuneración. Esta decisión fue objeto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante providencia de 13 de julio de 2017, la confirmó en su totalidad.

3. Fundamentos de la acción La parte actora estimó que las autoridades judiciales demandadas, al proferir las sentencias de 5 de diciembre de 2014 y 13 de julio de 2017, vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, por cuanto incurrieron

en defecto sustantivo al aplicar erradamente a su caso lo establecido en i) la Ley 4ª de 1992, que señala lo concerniente a la prima de actualización y nivelación salarial y ii) los Decretos 335 de 1992, 65 de 1994 y 133 de 1995, que regulan el computo de la asignación de retiro. Expuso que las autoridades judiciales accionadas le dieron un trato distinto e injustificado en relación con el reajuste de su asignación de retiro, frente a otras personas que se encontraban en iguales circunstancias, incurriendo en un trato discriminatorio.

4. Trámite procesal En escrito de 10 de mayo de 2018, la magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto presentó escrito en el que manifestó impedimento, al considerar que el estudio de la acción de tutela hace relación con la reliquidación pensional y los factores salariales aplicables a los congresistas de la república y los miembros de la fuerza pública, los cuales se aplican, entre otros, a los magistrados del Consejo de Estado, de conformidad con lo previsto en la Ley 4 de 1992.

En auto de 11 de febrero de 2019, se dispuso negar el impedimento manifestado, al no existir relación directa entre la tutela promovida por el actor y las razones expresadas en el referido escrito. El expediente ingresó al despacho el 19 de febrero de 2019. Mediante auto de 20 de febrero de 20195, se admitió acción de tutela y se ordenó notificar a la parte demandante, a las autoridades judiciales demandadas, así como a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional, a la Caja de

retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. La Secretaría General de esta Corporación libró las notificaciones electrónicas N° 17600, 17601, 17603, 17604, 17605, 17606, 17607 y 17602 de 25 de febrero de 2019, a fin de darle cumplimiento a la referida decisión. La acción constitucional ingresó al despacho para fallo el 1 de abril de 2019.

5. Intervenciones 5.1. Tribunal Administrativo del Atlántico 5 Folio 17.

Mediante escrito de 25 de febrero de 20196, el Magistrado Luis Eduardo Cerra Jiménez solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la sentencia de segunda instancia de 13 de julio de 2017, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho fue notificada por edicto desfijado el 15 de agosto de 2017 y la acción de tutela fue incoada el 9 de mayo de 2018, de modo que la parte actora dejó transcurrir más de 8 meses contados a partir de la fecha de notificación. Sostuvo que la sentencia de primera instancia proferida el Tribunal Administrativo del Atlántico contiene suficientes argumentos jurídicos que respaldan que la decisión fue ajustada a derecho. 5.2. Ministerio de Defensa Nacional En escrito de 27 de febrero de 20197, la Coordinadora del Grupo Contencioso

Constitucional de la entidad realizó un breve recuento de los hechos de la acción de tutela y solicitó que se declare la improcedencia de la solicitud de amparo, al considerar que no cumple con el requisito de la inmediatez, por cuanto el accionante excedió el término establecido por el Consejo de Estado, al interponer la acción luego de una inactividad injustificada de casi un (1) año, teniendo en cuenta que en esta ocasión el término final para radicar la solicitud de amparo era el día 16 de febrero de 2018. 5.3. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) En escrito de 27 de febrero de 2019, el apoderado de la entidad solicitó decretar la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto consideró que dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no existió vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por el actor, por el contrario se respetó el derecho de defensa y se surtieron todas las etapas procesales conforme a derecho, permitiendo así el acceso a la administración de justicia del señor Cañizares Nieto. 5.4. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la solicitud de amparo de la referencia cumple

con el requisito de inmediatez, necesario para la procedencia de acciones de tutela contra providencias judiciales. 6 Folio 29. 7 Folios 38-40. En caso de que la respuesta a este interrogante sea positiva, la Sala deberá determinar si las autoridades judiciales demandadas al proferir las sentencia de 5 de diciembre de 2014 y 13 de julio de 2017, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del señor Cañizares Nieto, al incurrir en defecto sustantivo con ocasión de la supuesta aplicación errada de lo establecido en i) la Ley 4ª de 1992, que señala lo concerniente a la prima de actualización y nivelación salarial y ii) los Decretos 335 de 1992, 65 de 1994 y 133 de 1995, que regulan el cómputo de la asignación de retiro.

3. Requisito de la inmediatez como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política establece que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”.

Ahora bien, aun cuando la Carta Política hace uso de la expresión “en todo momento y lugar”, lo que podría dar a entender que la acción de amparo puede solicitarse en cualquier tiempo, sin importar la urgencia, ni la relevancia de los derechos vulnerados, lo único cierto es que se trata de un requisito que se debe valorar en cada caso concreto.

Sin embargo, la Corte Constitucional8 ha señalado que si bien no es posible establecer un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela, ésta no puede presentarse en cualquier tiempo y por lo tanto debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del actor y la presentación de la demanda, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto de la seguridad jurídica y de los derechos de los terceros afectados. En este orden de ideas, la inmediatez es más bien una condición que busca que la acción se presente en un término razonable contado desde el momento en que se tuvo conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales y no un término de caducidad. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz, es que se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial. Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para habilitar el estudio de fondo de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.” 9 La jurisprudencia constitucional ha identificado cinco criterios orientadores para que el juez de tutela pueda determinar10, en cada caso, si se ha cumplido con el requisito de la inmediatez. Tales criterios se precisaron en la sentencia SU-391 de

201611, así: “(i) La situación personal del peticionario: debe analizarse la situación personal del peticionario, pues en determinados casos esta hace 8 Corte Constitucional, sentencia T123 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 9 Ibídem. 10 Ver al respecto: Corte Constitucional, sentencia SU 391 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo, sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, sentencia T-594 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño , sentencia T-158 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia T-1110 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 11 Corte Constitucional. M. P. Alejandro Linares Cantillo. desproporcionada la exigencia de presentar la acción de tutela en un término breve; (ii) El momento en el que se produce la vulneración: pueden existir casos de vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales. En estos casos, para analizar la inmediatez el juez de tutela no debe contar el término desde el momento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de presentación de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que esta se prolongó; (iii) La naturaleza de la vulneración: existen casos donde se presenta un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción de tutela y la vulneración de los derechos de los interesados. De acuerdo con este criterio, el juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela guarda relación con la situación de

vulneración de derechos fundamentales que alega el peticionario; (iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: la jurisprudencia constitucional ha señalado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela. Específicamente, ha señalado que este análisis debe ser más estricto tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales y (v) Los efectos de la tutela: la Corte ha considerado que, aún si se encuentra un motivo que justifique la demora en la interposición de la tutela, el juez debe tener en cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si se declarara procedente”12 Específicamente, en torno a la verificación de este presupuesto cuando la tutela que se analiza está dirigida contra una providencia judicial, la Sala Plena de esta Corporación mediante sentencia de unificación de 5 de agosto de 201413 estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional14.

4. Estudio y solución del caso concreto De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de inmediatez, pertinente para la procedencia de la acción de la referencia.

En el sub lite, la solicitud de amparo formulada por la parte demandante no cumple con el requisito de inmediatez, pues la providencia acusada de segunda instancia

que puso fin al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, objeto de reproche constitucional, fue proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, el 13 de julio de 2017 y notificada por edicto desfijado el 15 de agosto de 201715. La acción de tutela fue radicada el 8 de mayo de 201816, ante la Secretaría General del Consejo de Estado, es decir, a la fecha de la presentación de esta acción transcurrieron ocho (8) meses y veintitrés (23) días. Es cierto que no siempre el simple transcurso del tiempo puede llevar al juez a concluir que la tutela se ha presentado de forma tardía, toda vez que pueden existir circunstancias especiales que no solo justifiquen que la acción de tutela no se haya presentado en un término razonable, sino que demuestren que el hecho o la omisión que vulnera el derecho fundamental sean permanentes, persisten en el tiempo, y hacen que la violación sea siempre actual. En el presente caso, no se presentaron circunstancias especiales, máxime cuando la parte actora, quien 12 Ibídem. 13 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) 14 T-031 de 2016, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 15 Folio 83 del cuaderno de traslado No. 2. 16 Folio 1. actúa a través de apoderado judicial, no manifestó motivo alguno para justificar el retardo en la interposición de la solicitud de amparo. Así mismo, se insiste que cuando se cuestionan providencias judiciales, dictadas en el marco de las acciones o medios de control que se tramitan en la jurisdicción

contencioso administrativa, la oportunidad de la solicitud de amparo, por regla general, es de seis (6) meses, que se determinan a partir del momento en que se notifica la providencia acusada, pues la notificación supone que las partes tienen conocimiento de las decisiones judiciales. En conclusión, la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de inmediatez y, en esa medida, se debe declarar la improcedencia de la solicitud de amparo solicitada por la parte actora. Queda resuelto el problema jurídico.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Hermes Elías Cañizares Nieto contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y el Tribunal Administrativo del Atlántico.

Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

AUSENTE CON PERMISO

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero