CE-11001-03-15-000-2018-01476-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de inmediatez / INMEDIATEZ - Seis (6) meses es el término razonable para interponer la acción de tutela contra providencia judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Ausencia de prueba En el caso concreto no se cumple con el requisito de inmediatez, considerando que la sentencia de segunda instancia –que cuestiona la parte actora y que supuestamente generó el agravio de los derechos fundamentales cuyo amparo pretende–, fue proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A el 11 de febrero de 2016, notificada por correo electrónico el 26 del mismo mes y año; y la acción de tutela fue radicada el 9 de mayo de

2018. Significa que entre la notificación de la providencia atacada y la presentación de esta tutela transcurrieron dos años, dos meses y trece días. Así las cosas, la solicitud del amparo constitucional se presentó por fuera de la pauta jurisprudencial de los 6 meses, que fijó la Sala Plena del Consejo de Estado como término razonable para cuestionar vía tutela providencias judiciales. Y no existen razones que justifiquen la inactividad del accionante para haberla presentado luego de transcurrido ese término. Además, la situación del actor no se enmarca en alguno de los supuestos establecidos por la jurisprudencia constitucional, referidos en precedencia, que puedan excusar su presentación por fuera del término establecido por la Sala Plena del Consejo de Estado. En consecuencia, la Sala declarará improcedente la presente tutela, por no cumplir el requisito de

inmediatez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el término razonable para la interposición de la acción de Tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia de 22 de febrero de 2007, exp. T-123, M.P. Álvaro Tafur Galvis. En relación a los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, precisados por la Corte Constitucional, consultar: Consejo de Estado, sentencia de 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Acerca de los criterios orientadores para que el juez de tutela pueda determinar, en cada caso, si se ha cumplido con el requisito de la inmediatez, ver: Corte Constitucional, sentencia de 27 de julio de 2016, exp. SU391, M.P. Alejandro Linares Cantillo, y sentencia de 30 de abril de 2015, exp. T246, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01476-00(AC)

Actor: HERNANDO RIAÑO SUAN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN

SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Y JUZGADO DIECISIETE ADMINISTRATIVO ORAL DE BOGOTÁ - SECCIÓN SEGUNDA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Hernando Riaño Suan, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017. ANTECEDENTES El 9 de mayo de 20181, el señor HERNANDO RIAÑO SUAN, actuando mediante apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A” y el JUZGADO DIECISIETE ADMINISTRATIVO ORAL DE BOGOTÁ, SECCIÓN SEGUNDA por considerar vulnerado su derecho fundamental a la igualdad.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Con fundamento en los hechos arriba relacionados solicito al sr. juez disponer y ordenar a las partes ACCIONADAS, se sirva RESOLVER DE

FONDO y a favor del ACCIONANTE lo siguiente: 1) La PROTECCIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD QUE SE VIOLÓ POR PARTE DE LAS ACCIONADAS, al no concederle su derecho al accionante a la RELIQUIDACIÓN Y REAJUSTE DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DEL ACTOR A PARTIR DEL 1 DE JULIO DE 2007, en el MISMO MONTO O PROPORCIÓN EN QUE SE LE REAJUSTE LA ASIGNACIÓN DEL MILITAR ACTIVO es decir en un 65%, conforme a lo ordenado por el Art. 4 del Decreto 2863 de 2007.

1. Que con fundamento en la declaración anterior y a título

del RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ORDENE a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” A RELIQUIDAR Y REAJUSTAR la prima de actividad en la asignación de retiro del actor a partir del 1 DE JULIO DE 2007, en el mismo monto o proporción en que se le reajuste la asignación del militar activo correspondiente en su 1 Folio 21 del cuaderno principal. mismo grado, APLICANDO EL PRINCIPIO DE OSCILACIÓN, conforme lo precisó en su sentencia el H.CONSEJO –SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN, en su sentencia del veintitrés (23) de febrero de dos mis diecisiete (2017), Radicación número 11001032500020100018600(N.I.13162010) Actor ANTONIO MOYANO vs GOBIERNO NACIONAL. 3) En virtud de lo anterior se condene a CREMIL, al reconocimiento y pago del incremento y re liquidación de LAS

ASIGNACIONES EN RETIRO SUBSIGUIENTES PAGADAS desde el 1

DE JULIO DE 2007 y hasta lo corrido del año 2018, conforme a la siguiente tabla2:

PORCENTAJE PRIMA

INCREMENTO DIFERENCIA

RECONOCIDA AL

PORCENTAJE TOTAL PRIMA DE POR PAGAR

AÑOS ACCIONANTE AL

ORDENADO DECRETO ACTIVIDAD PRIMA DE

MOMENTO DEL

2863 DE 2007 ART.4 ACTIVIDAD

RETIRO AJUSTADO PRETENDIDO PAGADO PRETENDIDO 12,5% 16,5 37,5 41,5 4% 25% 12,5% 16,5 37,5 41,5 4%

2Folios 41 y 42 del cuaderno principal. 25% 12,5% 16,5 37,5 41,5 4% 25% 12,5% 16,5 37,5 41,5 4% 25% 12,5% 16,5 37,5 41,5 4% 25% 12,5% 16,5 37,5 41,5 4% 25% 12,5% 16,5 37,5 41,5 4% 25% 12,5% 16,5 37,5 41,5 4% 25% 12,5% 16,5 37,5 41,5 4% 25% 12,5% 16,5 37,5 41,5 4% 25% 12,5% 16,5 37,5 41,5 4% 25% 12,5% 16,5 37,5 41,5 4%

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El actor prestó sus servicios al Ejército Nacional por más de 27 años, fue desvinculado el 15 de febrero de 1996. 2.2. Mediante Resolución N° 192 de 15 de febrero de 1996, la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares (Cremil), le reconoció al actor una asignación de retiro a partir del 17 de marzo de 1996, con el 30% de la prima de actividad.

2.3. En cumplimiento del Decreto N° 2863 de 2007, Cremil incrementó la prima de actividad como partida computable dentro de la asignación de retiro del actor, con retroactividad al 1° de julio de 2007, del 30% al 45%. 2.4. Mediante el Oficio N° 320-40016 de 11 de junio de 2013, la Subdirección de Prestaciones Sociales de Cremil, le negó al actor el reajuste de la prima de actividad en el 49.5%, con fundamento en el principio de oscilación vigente desde la Ley 2 de 1945. 2.5. Inconforme con el citado acto administrativo, el actor promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra Cremil. En primera instancia correspondió el conocimiento al Juzgado Diecisiete Administrativo Oral de Bogotá, Sección Segunda que mediante audiencia inicial de 27 de mayo de 2015, negó las pretensiones de la demanda. 2.5.1 Sostuvo que el incremento porcentual del 50% reconocido en el Decreto 2863 de 2007 debe aplicarse al 33% de la prima de actividad prevista en el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990 para el personal activo, y así equiparar todas las asignaciones de retiro hasta llegar al 49.5% de prima de actividad como base para la liquidación de la asignación de retiro, ya que se estaría pretendiendo una uniformidad ajena al principio de oscilación y se desconocería la forma como históricamente se ha venido regulando la prima de actividad como factor computable en la base de liquidación de la asignación de retiro, esto es, de manera escalonada y en función al tiempo de servicio.

2.6. El actor interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que mediante sentencia de 11 de febrero de 2016 confirmó la decisión de primera instancia. 2.6.1. Afirmó que no le asiste razón a la parte demandante cuando pretende el reajuste y pago de la prima de actividad en la asignación de retiro a partir de la vigencia de la Ley 923 de 2004 y del Decreto 4433 de 2004, en el mismo monto o proporción en que se ajusta al activo correspondiente por razón del incremento anual, ya que tal aumento debe estar previsto de manera puntual, como se hizo en el Decreto 2863 de 2007.

3. Fundamentos de la acción El actor alegó que las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos fundamentales, por cuanto aplicaron de forma equivocada el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007, al no haber reajustado la prima en el mismo porcentaje que le fue reajustado a las personas que se encuentran activas en el servicio y en su defecto aplicaron lo previsto en el inciso 2 del artículo 2 del citado decreto incurriendo violación directa de la Constitución.

Refirió que existen múltiples precedentes3 sobre lo pretendido, entre estos, la sentencia de 23 de febrero de 20174, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado que indica que el reajuste de la prima de actividad debe realizarse no con base en el porcentaje devengado en la asignación de retiro, sino con el aumento del 50%.

4. Trámite impartido e intervinientes

4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción de tutela y previo requerimiento de 15 de mayo de 2018, este despacho mediante providencia de 30 de mayo de la misma anualidad la admitió y ordenó notificar al Juzgado Diecisiete 3 Tribunal Administrativo del Quindío, sentencia de 13 de julio de 2017, radicado: 201400094-01, Tribunal Administrativo de Arauca, sentencia de 17 de febrero, radicado: 20140018201, Tribunal Administrativo de Boyacá, sentencia de diciembre de 2015, radicado: 20140014500. 4 Radicado: 201000186000 M.P. Alfonso Vargas Rincón. Administrativo Oral de Bogotá, Sección Segunda y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, vinculó como terceros con interés a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil) y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado5. 4.2. El Juzgado Diecisiete Administrativo Oral de Bogotá por conducto de la titular del despacho afirmó que no se vulneró ningún derecho fundamental al actor, pues la sentencia de primera instancia se circunscribió a las normas y jurisprudencia vigente del Consejo de Estado. Agregó que la presente acción no es procedente, pues no cumple con el requisito de inmediatez ya que han transcurrido dos años y 4 meses desde el pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 4.3. La apoderada judicial de la Caja de Retiro de las fuerzas Militares (Cremil) solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto quien tiene competencia para decidir de fondo sobre la solicitud del actor es el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Agregó que la presente acción no cumple con el requisito de inmediatez. 4.4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, pese a ser notificado6 no allegó respuesta.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 5 Folio 35 del cuaderno principal. 6 Folio 49 vto. del cuaderno principal.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales7 y especiales8 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor

rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Análisis del caso concreto 3.1. Pretende el accionante se deje sin efectos las sentencias de 27 de mayo de 2015 y 11 de febrero de 20169 proferidas por el Juzgado Diecisiete Administrativo Oral de Bogotá, Sección Segunda y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 11001333501720130060701, porque supuestamente aplicó incorrectamente artículo 4 del Decreto 2863 de 2007. 7 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 8 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por

violación directa de la Constitución. 9 Folios 16 a 27 del cuaderno principal. Sin embargo, advierte la Sala que en este asunto no se no se cumple con el requisito general de procedibilidad de inmediatez, motivo por el cual se procederá a despejar este aspecto. 3.2. Requisito de la inmediatez como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y su análisis en el caso concreto. El artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, establece que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”. Ahora bien, aun cuando la Carta Política hace uso de la expresión “en todo momento y lugar”, lo que podría dar a entender que la acción de amparo puede solicitarse en cualquier tiempo, sin importar la urgencia, ni la relevancia de los derechos vulnerados, lo único cierto es que se trata de un requisito que se debe valorar en cada caso concreto. Sin embargo, la Corte Constitucional10 ha señalado que si bien no es posible establecer un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela, ésta no puede presentarse en cualquier tiempo y por lo tanto debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del actor y la presentación de la demanda, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una

persona, sino también con el respeto de la seguridad jurídica y de los derechos de los terceros afectados. En este orden de ideas, la inmediatez es más bien una condición que busca que la acción se presente en un término razonable contado desde el momento en que se tuvo conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales y no un término de caducidad. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz, es que se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial. Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para habilitar el estudio de fondo de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.” 11 La jurisprudencia constitucional ha identificado cinco criterios orientadores para que el juez de tutela pueda determinar12, en cada caso, si se ha cumplido con el 10 Sentencia T123 de 2007. 11 Ibídem. requisito de la inmediatez. Tales criterios se precisaron en la sentencia SU-391 de 2016, así: “(i) La situación personal del peticionario: debe analizarse la situación personal del peticionario, pues en determinados casos esta hace desproporcionada la exigencia de presentar la acción de tutela en un término breve; (ii) El momento en el que se produce la vulneración: pueden existir casos de vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales. En estos casos, para analizar la inmediatez el juez de tutela no debe contar el término desde el momento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de presentación de la

tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que esta se prolongó; (iii) La naturaleza de la vulneración: existen casos donde se presenta un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción de tutela y la vulneración de los derechos de los interesados. De acuerdo con este criterio, el juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela guarda relación con la situación de vulneración de derechos fundamentales que alega el peticionario; (iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: la jurisprudencia constitucional ha señalado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela. Específicamente, ha señalado que este análisis debe ser más estricto tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales y (v) Los efectos de la tutela: la Corte ha considerado que, aún si se encuentra un motivo que justifique la demora en la interposición de la tutela, el juez debe tener en cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si se declarara procedente” Específicamente, en torno a la verificación de este presupuesto cuando la tutela que se analiza está dirigida contra una providencia judicial, la Sala Plena de esta Corporación mediante sentencia de unificación del 5 de agosto de 201413 estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional. Esta regla general, armoniza con la jurisprudencia de la Corte Constitucional que

ha admitido dicho término. En este sentido, la sentencia T-031 de 2016 expresó que “como parámetro general, en varias providencias, esta Corporación ha sostenido que ante la inexistencia de un término definido, en algunos casos se ha considerado que el plazo oportuno es de seis meses, luego de lo cual podría declararse la improcedencia de la tutela, a menos que, atendiendo a las particularidades del caso sometido a revisión, se encuentren circunstancias que justifiquen la inactividad del accionante. En esas hipótesis, por ejemplo, se ha 12 Ver al respecto, sentencias SU 391 de 2016, T-246 de 2015, T-594 de 2008, T-158 de 2006, T-1110 de 2005 y SU-961 de 1999. 13 Exp. Nº 11001-03-15-000-2012-02201-01, demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., C P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. llegado a considerar que, bajo ciertos supuestos, un término de dos años puede llegar a ser considerado razonable”. En síntesis, el término para interponer la tutela contra providencia judicial, por regla general, es de 6 meses contados desde la notificación de la providencia contra la cual se dirige la acción constitucional. Sin embargo, la condición de la inmediatez, supone que deban analizarse las circunstancias particulares, a fin de establecer si el término que ha transcurrido entre la situación que generó la supuesta vulneración o amenaza iusfundamental es razonable, lo que permitiría dar por cumplido este requisito objetivo (art. 86, CN).

3.3. En el caso concreto no se cumple con el requisito de inmediatez, considerando que la sentencia de segunda instancia –que cuestiona la parte actora y que supuestamente generó el agravio de los derechos fundamentales cuyo amparo pretende–, fue proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” el 11 de febrero de 2016, notificada por correo electrónico el 26 del mismo mes y año14; y la acción de tutela fue radicada el 9 de mayo de 201815. Significa que entre la notificación de la providencia atacada y la presentación de esta tutela transcurrieron dos años, dos meses y trece días. Así las cosas, la solicitud del amparo constitucional se presentó por fuera de la pauta jurisprudencial de los 6 meses, que fijó la Sala Plena del Consejo de Estado como término razonable para cuestionar vía tutela providencias judiciales. Y no existen razones que justifiquen la inactividad del accionante para haberla presentado luego de transcurrido ese término. Además, la situación del actor no se enmarca en alguno de los supuestos establecidos por la jurisprudencia constitucional, referidos en precedencia, que puedan excusar su presentación por fuera del término establecido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 3.4. En consecuencia, la Sala declarará improcedente la presente tutela, por no cumplir el requisito de inmediatez. 14 Consulta de procesos página web de la Rama Judicial. 15 Folio 1 del cuaderno principal. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Hernando Riaño Suan, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero