CE-11001-03-15-000-2018-01478-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL - No es un aspecto sujeto al régimen de transición / PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - Fuerza vinculante y obligatoria / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio En concordancia con las consideraciones efectuadas a lo largo de esta providencia, la regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en las providencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, cuya posición prima frente a las de las demás Altas Cortes, por ser el órgano encargado de la guarda de la Constitución, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21). Así las cosas, se encuentra que al ser esta la posición de la Corte Constitucional, expuesta en el marco de un análisis de

constitucionalidad, debe ser este el precedente aplicable al asunto sub judice, consistente en que la interpretación correcta del mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha estado dirigida, entre otros a que el IBL para quienes estuvieron amparados por el régimen de transición quedará regido por la Ley 100 de 1993 (art. 21 y 36), y no por las normas de los sistemas pensionales anteriores a la misma. La situación descrita permite a la Sala negar las pretensiones de la accionante comoquiera que la autoridad judicial cuestionada no incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente judicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01478-00(AC)

Actor: ALICIA PERALTA AMAYA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Procede la Sala a resolver la solicitud que presentó el apoderado de la señora Alicia Peralta Amaya, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 26 de mayo de 2015 y el Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Con escrito radicado el 9 de mayo de 20181, la señora Alicia Peralta Amaya, actuando a través de apoderado judicial, radicó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso y de seguridad social, así “como los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales”.

Tales derechos los consideró transgredidos por cuenta de la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que inició contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, con la finalidad de que se declarara la nulidad de los actos mediante los cuales dicha entidad se negó a reliquidar la pensión de vejez que fue reconocida a su favor. 1.2. Hechos Como sustento fáctico de la demanda, se señaló, en síntesis, que: 1.2.1. La accionante prestó sus servicios a la Registraduría Nacional del Estado Civil por más de 20 años. 1.2.2. Informó que mediante Resolución No. 31723 de 30 de junio de 2006 CAJANAL reconoció a su favor pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio. 1.2.3. En desacuerdo con el monto reconocido la actora presentó solicitud ante la UGPP en el año 2013 con la finalidad de que se reliquidara la prestación reclamada con la inclusión de “todos los emolumentos percibidos en el último año

de servicios” 1.2.4. La anterior solicitud fue resuelta por la UGPP de forma negativa a sus intereses mediante Resolución No. 027673 de 19 de junio de 2013. Luego de agotar en debida forma el procedimiento administrativo, la tutelante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho2 con la finalidad de anular los actos mediante los cuales la UGPP negó su petición. 1.2.7. El trámite ordinario correspondió en primera instancia al Juzgado 46 Administrativo de Bogotá, autoridad judicial que con sentencia de 5 de abril de 2016, accedió a las súplicas de la demanda teniendo en cuenta las reglas fijadas por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo establecido por la Ley 33 de 1985 y las reglas jurisprudenciales fijadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado respecto del tema objeto de análisis. 1.2.8. En desacuerdo con lo anterior la UGPP, presentó recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección 1Folio 1 2 Radicado No. 2013-00559 “C”, el cual con fallo de 11 de abril de 2018 revocó la decisión objeto de análisis y en su lugar negó las súplicas del medio de control. 1.2.9. En efecto, argumentó la autoridad judicial cuestionada que “…en aplicación del precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional al cual se hizo alusión en el acápite anterior, y teniendo en cuenta que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en materia pensional, a la demandante le faltaban

más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, la cuantía de dicha prestación económica corresponde al 75% del promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes durante los últimos 10 años …”. 1.3. Fundamentos En criterio de la parte tutelante, a través de la providencia cuestionada se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y de seguridad social. Al respecto, manifestó que la decisión enjuiciada incurrió en desconocimiento de precedente, toda vez que en su criterio, las reglas jurisprudenciales que se debieron aplicar para resolver el asunto eran las fijadas por la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación como máximo órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa y no las creadas por la Corte Constitucional. Alegó como desatendidas las siguientes sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, (i) providencia de 4 de agosto de 2010, radicado No. 2006-07509, (ii) fallo de 25 de febrero de 2016, radicado No. 2013-01541, y (iii) proveído de 24 de noviembre de 2016, radicado No. 2013-01341. Por último, argumentó que la autoridad judicial accionada desconoció las reglas establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia de tutela T-615 de 2016. 1.4. Petición de amparo A título de amparo constitucional solicitó: “A. Petición Principal

1. Que se ordene tutelar el derecho fundamental de mi mandante Peralta Amaya Alicia identificado (a) con la C.C. No. 41.466.057 a la igualdad, a la

seguridad social, a la favorabilidad y al debido proceso y en su lugar disponer que el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Sub Sección "C" proceda a fallar el proceso de conformidad con el precedente jurisprudencial vertical establecido por el H. Consejo de Estado en la última Sentencia de EXTENCIÓN DE JURISPRUDENCIA del 24 de noviembre de 2016, Consejero Ponente Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Radicado No. 11001-03-25-000-2013-01341-00(3413-13), mediante la cual se extienden los efectos de la Sentencia de UNIFICACIÓN DE JURISPRUEDENCIA del 4 de agosto de 2010 del H. Consejo de Estado y la no aplicación de las Sentencias C258 de 2013, SU-230 de 2015 y 427 de 2016 de la H. Corte Constitucional . 2.- Que se DECRETE LA PRESCRIPCIÓN TOTAL de los APORTES Y LA PRESCRIPCIÓN DE LA INDEXACIONES DE LOS aportes ADEUDADOS, QUE NO fueron cobrados oportunamente por el ente de previsión. Esto de conformidad con los Arts. 99 Y 102 del Decreto 1848 de 1969 y en el literal b) del Artículo 2 de la Ley 4 de 1966 o en su defecto que se decrete la prescripción de los aportes por 5 años por el no cobro oportuno. (…)”. 1.5. Trámite de la acción de tutela Por auto de 15 de mayo de 20183, el Despacho sustanciador admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar esta decisión como demandados a los

Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”. Así mismo, ordenó vincular al presente trámite constitucional como terceros con interés en las resultas del proceso al Juzgado 46 Administrativo de Bogotá y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” Allegó informe suscrito por el Magistrado Ponente de la decisión que se cuestiona en el asunto de autos en el cual solicitó se declare improcedente la acción de tutela de la referencia, toda vez que la misma no supera con satisfacción el estudio de las causales específicas de procedencia del amparo constitucional. Luego de citar en extenso la sentencia cuestionada, argumentó que la misma no incurrió en los yerros señalados puesto que la decisión adoptada se fundamentó en las normas que rigen la materia y en especial en la jurisprudencia que al respecto ha proferido la Corte Constitucional como máxima autoridad judicial y encargada de velar por la supremacía de la Carta Política. 1.6.2 UGPP Actuando a través del Subdirector de Defensa Jurídica de la entidad rindió el informe solicitado. Manifestó que las garantías y derechos constitucionales de la actora no fueron desconocidas por la autoridad judicial demandada toda vez que lo pertinente en el caso objeto de censura era dar alcance a las reglas fijadas por la Corte Constitucional respecto del tema bajo análisis. Por lo demás, citó en extenso los diferentes pronunciamientos proferidos por el

máximo órgano constitucional, los cuales sirvieron como fundamento para que el Tribunal Administrativo demandado revocara la sentencia de primera instancia y en su lugar se negaran las súplicas del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la tutelante contra la UGPP. 1.6.3. Juzgado 46 Administrativo de Bogotá El titular del Despacho argumentó que la decisión proferida en primera instancia se fundamentó en las reglas fijadas por la Sección Segunda de esta Corporación respecto de la materia y las normas vigentes para el momento de los hechos. 3 Folio 59. Indicó que dicha providencia fue objeto de apelación, trámite que fue resuelto en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, el cual decidió revocar la decisión adoptada por el Juzgado, circunstancia que no es de su competencia, toda vez que las conclusiones arribadas por el ad quem se fundamentaron en el proveído objeto de debate en sede constitucional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la tutela de la referencia de conformidad con lo establecido por el Decreto No. 2591 de 19914, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1983 de 20175 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 20036 de la Sala

Plena del Consejo de Estado.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con el escrito de tutela, corresponde a la Sala determinar si la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Segunda, Subsección “C” incurrió en el defecto señalado por la parte tutelante o si, por el contrario, los derechos fundamentales de la accionante no fueron desconocidos por cuenta de la decisión proferida en segunda instancia por la autoridad judicial tutelada dentro del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que inició la señora Peralta Amaya contra la UGPP. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y de encontrarlos superados; (iii) se estudiara el caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20127, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales8, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe

acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de 4 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 5 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 6 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado". 7 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C. P.: María Elizabeth García González. 8 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”9 (Negrilla fuera de texto). Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará

ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia10 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez, cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que

incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad de la acción 4.1. No existe reparo, en el proceso de la referencia, en cuanto al juicio de procedibilidad en relación con el primero de los requisitos, esto es, que en principio no se trate de tutela contra decisión de tutela, ya que la providencia 9 Ídem. 10 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. que se ataca fue dictada dentro de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la actora contra la UGPP. 4.2. Frente al estudio del segundo de los requisitos, el de la inmediatez, se observa que el fallo censurado fue proferido el 11 de abril de 2018, mientras que la acción de tutela fue presentada el 9 de mayo de 201811, por lo que sin que sea necesario precisar la fecha en que cobró ejecutoría dicha providencia, se cumple con el requisito, en tanto se trata de un término razonable para acudir al juez constitucional. 4.3. Respecto a la subsidiariedad, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales, pues, de entrada, se advierte que los argumentos presentados por

la parte actora no se ajustan a las causales taxativas contempladas en el ordenamiento jurídico para acudir al recurso extraordinario de revisión. A su vez, cabe destacar que si bien los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la presente acción de tutela se ajustan a la causal señalada en el artículo 258 ejusdem12, establecida para que se formule el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, lo cierto es que no se cumple la cuantía mínima exigida para su procedencia –90 smlmv al momento de la interposición del recurso–; además, debe tenerse en cuenta que el medio de control promovido por la accionante se tramitó en primera instancia ante un juzgado administrativo, lo que de conformidad con el numeral 2º del artículo 155 ejusdem implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 smmlv.

5. Caso en concreto Cumplidos los requisitos de procedibilidad, corresponde a la Sala determinar si en el presente caso, la decisión judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, incurrió en el yerro señalado por la parte accionante en el escrito de tutela, esto es, desconocimiento de precedente.

Lo primero que resulta necesario precisar, es que si bien la Consejera ponente de la presente tutela, en anteriores ocasiones se apartó del criterio acogido por esta Sala de Decisión para efectos de determinar cuándo se debía aplicar el precedente de la Corte Constitucional sobre el debate relacionado con el ingreso base de liquidación (IBL), lo cierto es que modificará su posición acorde al criterio

mayoritario de la Sección y a partir de lo reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 del 2017.13 Ahora bien, se tiene que la parte actora argumentó que la Subsección C, Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en la sentencia cuestionada en desconocimiento del precedente jurisprudencial fijado por la Sección Segunda de esta Corporación el 4 de agosto de 2010 (exp. 0112-09) y reiterado en la providencia de 19 de noviembre de 2015, radicado No. 20130154101. 11 Folio 1. 12 “Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado.” 13 Publicada el 6 de febrero de 2018. En sí, el reproche formulado por la actora radica en que la autoridad judicial cuestionada, revocó la decisión proferida por el juez a quo que había accedido a las súplicas de la demanda –reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio–, con fundamentó en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU 210 de 2017 y SU 395 de 2017, en las cuales se le da un alcance diferente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por medio del cual se establece el régimen de transición. Cabe recordar que frente a la controversia originada por la aplicación de la normativa relacionada con la fijación del IBL de los beneficiarios del régimen de

transición, en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así: La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008 ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema,14 al indicar que: «Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho

régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. (…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, radicado No. 33343, sentencia de 17 de octubre de 2008, MP. Gustavo José Gnecco Mendoza. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada».

En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010,15 señaló: «i) Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas

para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).” Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se 15 Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993… (…) En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985… (…) De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la

conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación…».16 Como se puede evidenciar, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sección Segunda del Consejo de Estado tienen posiciones contrarias, en relación con la aplicación del IBL a quienes se encontraban en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Para la Corte Suprema de Justicia «…el régimen de transición solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que (…) la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 {de la Ley 100 del 93}».17 En cambio, para el Consejo de Estado, el principio de inescindibilidad de la norma permite efectivizar los derechos y garantías constitucionales, por tanto, los factores salariales que componen la base de liquidación pensional son todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. Conviene precisar que para

esta Corporación el IBL también hace parte del régimen de transición. Por su parte, el 7 de mayo de 2013, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-258 de 2013 fijó la regla de aplicación del IBL en el siguiente sentido: «4.3.6.3. Sobre el Ingreso Base de Liquidación La Corte declarará la inexequibilidad de la expresión “durante el último año”, contenida en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4 de 1992. Además, teniendo en cuenta que, de un lado, la declaración de inconstitucionalidad de la expresión referida creará un vacío en materia de regla de Ingreso Base de Liquidación, y de otro, tal vacío puede conducir a una situación de inconstitucionalidad aún más grave, pues haría imposible la liquidación de las 16 Negrilla del original. 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 16 de diciembre de 2009,