CE-11001-03-15-000-2018-01482-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / PENSIONADOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDAR MESADA PENSIONAL DE DOCENTE - Beneficiario de la Ley 33

de 1985 / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO /

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL

DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

[L]a Sala considera que la interpretación que hace la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 que a su vez se refirió a lo dispuesto en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU427 de 2016 en relación con el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el inciso 2. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable en casos como el presente, pues como queda dicho, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 no están regidos por el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y, la Corte Constitucional en dichos pronunciamientos no hizo referencia expresa al régimen exceptuado que rige la pensión de jubilación de los docentes En consecuencia, al tener como norma aplicable la Ley 33 de 1985, para efectos de establecer el IBL

para la liquidación de la pensión de la actora, docente afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, debe acogerse el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado que precisamente interpretó la Ley 33 de 1985 (…) Por las razones antes señaladas, se concederá el amparo de los derechos fundamentales de la actora, a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad social, al encontrar configurado el defecto de desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado en lo concerniente a la determinación del ingreso base de liquidación IBL, para el caso de los servidores públicos a quienes resulta aplicable lo previsto en la Ley 33 de 29 de enero de 1985. CAUSAL DE IMPEDIMENTO - Tener interés directo en las resultas del proceso / IMPEDIMENTO - Se declara infundado [L]a Consejera de Estado [M.E.G.G.] en los asuntos donde se discutía los factores a incluir en la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes regulados por un régimen exceptuado de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, manifestaba encontrarse impedida para actuar en dichos procesos por cuanto, a su juicio, se encontraba incursa en la causal prevista en el numeral 1 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal y, que esta Sección declaraba fundado el impedimento, lo cierto es que, mediante providencia de 8 de junio de 2018, con ponencia del Consejero de Estado, [R.A.S.V.] esta Sala rectificó dicha posición para, en su lugar, declarar infundado el impedimento. Lo anterior, toda vez que se consideró

que el asunto con fundamento en el cual se solicita el amparo no tiene relación con el régimen pensional de los Congresistas, sino con los factores salariales aplicables en el régimen pensional de los docentes, asunto relacionado con la naturaleza exceptuada de dicho régimen que no involucra un análisis sobre aspectos sustanciales del régimen pensional de los Congresistas y, por tanto, no se relacionaba con la regulación de la mencionada prestación aplicable a los Magistrados de las Altas Cortes.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003ARTÍCULO 81 / LA LEY 33 DE 1985 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005ARTÍCULO 1 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 56NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01482-00(AC)

Actor: MELBA ROSA BEDOYA HERNÁNDEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Melba Rosa Bedoya Hernández1., por conducto de apoderado especial, contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, porque, a su juicio, la sentencia de 7 de febrero de 2018 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho

identificado con número único de radicación 66001-33-33-007-2016-00008-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra. La presente providencia tiene tres partes: i) antecedentes; ii) consideraciones y iii) resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. La actora, obrando por intermedio de apoderado especial, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, porque, a su juicio, la sentencia de 7 de febrero de 2018 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número único de radicación 66001-33-33-0072016-00008-01, mediante la cual revocó la sentencia proferida de 12 de junio de 2017 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira en primera instancia, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra. 1 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son

los siguientes:

3. Indicó que laboró al servicio de la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira desde el año de 1978 y que se le concedió la pensión vitalicia de jubilación mediante Resolución núm. 781 de 9 de diciembre de 2014.

4. Expresó que no se le reconocieron los factores salariales como la prima de navidad y otros que devengaba al momento de adquirir el estatus de pensionada.

5. Mediante petición radicada el 18 de agosto de 2015, solicitó la revisión de la

liquidación de la pensión vitalicia de jubilación, reconocida mediante Resolución núm. 781 de 2014, con el fin de que se le reconociera la totalidad de los factores salariales que devengaba al momento de adquirir el referido estatus.

6. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Resolución núm. 33393 de 27 de agosto de 2015, negó el reconocimiento, liquidación y pago de los factores salariales como la prima de navidad y los demás que devengaba cuando adquirió el estatus de pensionada.

7. Manifestó que interpuso demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución núm. 33393 de 27 de agosto de 2015, mediante la cual se negó el reconocimiento y liquidación de la prima de navidad y los demás factores salariales que no le fueron tenidos en cuenta por la administración al momento de conceder la pensión vitalicia de jubilación.

Sentencia de 12 de junio de 2017 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira en primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número único de radicación 66001-33-33-007-2016-00008-01.

8. La parte resolutiva de la mencionada sentencia dictada en audiencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…] 1°. - Declarar no probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, de conformidad con la motiva.

2°.- Declarar la nulidad del acto administrativo No. 33393 del 27 de agosto de 2015 mediante el cual se negó la reliquidación de la pensión de jubilación a la demandante y se confirma la decisión, expedidas por el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3°. – Condenar al Ministerio de Educación FNPSM, a título de restablecimiento del derecho, cancelar a favor de la demandante las diferencias resultantes entre lo devengado por concepto de pensión de jubilación y lo ordenado en la presente sentencia con la inclusión de todos los factores salariales, a partir del 24 de octubre de 2014. 4°. – Se autoriza al Ministerio de Educación FNPSM, descontar los aportes sobre los factores con los cuales se reliquida la pensión de jubilación y no se efectuaron durante la vida laboral de la demandante. 5°. – Las sumas anteriores deberán indexarse de conformidad con lo dispuesto en la parte considerativa de esta providencia. 6°. – Las entidades demandadas darán cumplimiento a esta sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 7°. – Se condena en costas a las entidades demandadas, las cuales se liquidarán por Secretaría y se fija como agencias en derecho la suma de 0.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con la motiva. […]”

9. Para adoptar la anterior decisión, el juez consideró que en el caso sub examine, al vincularse la demandante al servicio educativo con anterioridad al 31 de

diciembre de 1989, para efectos de prestaciones sociales y económicas como la pensión de jubilación, se mantiene el régimen que venía gozando en cada entidad territorial y por tanto no le es aplicable lo dispuesto en la Ley 91 de 29 de diciembre de 19892, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 numeral 1.° de esa norma.

10. En cuanto a la reliquidación pensional indicó que para las personas cobijadas por la Ley 33 de 1985, la Sección Segunda en sentencias de unificación de 4 de agosto de 2010 y 25 de febrero de 2016, expuso: 2 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. “[…] la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Continua la providencia, con fundamento en el principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, expresando lo siguiente: “… Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación

pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. De este modo, extendiendo los alcances de la norma precitada, el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación jurisprudencial, fijó su criterio al establecer la necesidad de liquidar la pensión de jubilación de las personas cobijadas con las leyes 33 y 62 de 1985, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios, previa deducción de los descuentos que dejaron de realizarse. […] ”

11. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación contra la sentencia de 12 de junio de 2017, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira.

Sentencia de 7 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número único de radicación 66001-33-33007-2016-00008-01.

12. La providencia antes mencionada revocó la decisión proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira y en su parte resolutiva dispuso: “[…] REVÓCASE la sentencia recurrida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído; y en su lugar Niégase las súplicas de la demanda.

2. Se condena en costas en esta instancia a la parte demandante vencida.

Liquídense de manera concentrada por el Juzgado de primera instancia, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 366 del Código General del Proceso.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. […]”.

13. En la sentencia, el Tribunal Administrativo de Risaralda expuso que pese a la disparidad de posiciones frente el tema, resultaba ineludible hacer referencia al precedente jurisprudencial vinculante contenido en la sentencia de unificación SU395 de 2017 de la Corte Constitucional.

14. Señaló que la Alta Corte, en la sentencia de unificación, abordó el tema del ingreso base de liquidación y ratificó que tal concepto no está incluido en los parámetros aplicables al reconocimiento de las pensiones regidas por normas anteriores a la Ley 100 de 1993, en virtud del régimen de transición. Señaló, además, que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no podía incluir todos los factores salariales, en tanto solamente debían incorporarse los factores sobre los cuales hayan sido realizados los aportes al Sistema de Seguridad Social.

15. Sostuvo que la referida posición estaba relacionada con la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo núm. 01 de 22 de julio de 20053, que estableció un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional, como quiera que la aludida norma constitucional dispuso que solamente se tendrían en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiera efectuado las cotizaciones.

16. Señaló que al emitir una decisión no solo debía tener en cuenta el precedente judicial del superior jerárquico, sino que de manera análoga debía tener en cuenta de manera preferente y prevalente los pronunciamientos del Máximo Órgano Constitucional “[…] que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto, sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad. […]”.

17. Precisó que venía recogiendo el criterio aplicado a quienes pretendan la reliquidación de la pensión, en el sentido de reconocer todos los factores salariales devengados por el pensionado sin importar que sobre los mismos no se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones tal como lo desarrolló el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, dando así aplicación inmediata al precedente de la Corte Constitucional como interprete autorizada en este tipo de asuntos. 3 por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política.

18. Finalmente, advirtió que en lo atinente a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento prestacional, debe atenderse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes o cotizaciones a las pensiones por imperativo legal.

La solicitud de tutela Pretensiones “[…] Con fundamento en lo anteriormente expuesto solicito:

1. Se amparen los derechos fundamentales (sic) principio de legalidad, al Debido Proceso, a la seguridad jurídica y al derecho a la Igualdad de mí (sic)

representada.

2. Se deje sin efectos ni valor alguno la providencia de fecha 07 de febrero de 2018, emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante el cual revoca la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira y ordena condenar en costas a la parte demandante

3. Se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, revoque sentencia (sic) emitida en segunda instancia y en consecuencia proferir un nuevo fallo de segunda instancia dentro del expediente de la referencia.

4. Se ordene al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira remitir el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda para lo de su conocimiento […]”.

19. La actora, en el presente asunto sostuvo que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo por en desconocimiento del precedente judicial horizontal de los Tribunales Administrativos de Risaralda, Cundinamarca y vertical del Consejo de Estado sentado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en segunda instancia4, donde se determinó que para efectos de liquidar la pensión de jubilación de los servidores públicos amparados por la Ley 33 de 1985, se debe tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, esto es, las sumas que percibió el trabajador de manera habitual y periódica, indistintamente 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación25000-23-25-000-2006-07509-01.

de la denominación que se les dé, sin importar si se hubiera cotizado o no sobre dicho factor al Sistema General de Seguridad Social.

20. Asimismo, citó como desconocidas sentencias proferidas por esta Corporación5 en acciones de tutela en las que se ha considerado: 20.1 La vulneración del precedente judicial del Consejo de Estado sentado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 arriba citada, el cual aplica para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes regidos por la Ley 91 de 1989 por remisión expresa a la Ley 33 de 1985. 20.2 Que la postura sostenida por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 7 de mayo de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 11 de agosto de 2016 y SU395 de 2017 se desarrolló para el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual, no es aplicable a los docentes, sin que se presentara una carga argumentativa por parte del Tribunal para alejarse del precedente, lo que a su juicio, vulneró los derechos fundamentales invocados supra.

Actuación

21. Este Despacho, por auto de 17 de mayo de 2018, admitió la acción de tutela y dispuso notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda, para que rindieran informe, dentro del término de los tres (3) días siguientes a la notificación de esa providencia.

22. Además, por tener interés directo en las resultas del proceso, se dispuso vincular al trámite de amparo y notificar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Juzgado

Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, concediéndoles el mismo término para que rindieran informe y allegaran los documentos que pretendan hacer valer como prueba. Intervenciones de la parte accionada y las partes vinculadas 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 6 de septiembre de 2017, C.P. Alberto Yepes Barreiro, número único de radicación 11001-03-15-000-2017-01898-00.

23. El Tribunal Administrativo de Risaralda, por intermedio de la Magistrada Ponente de la decisión controvertida, rindió informe en el que solicitó que se deniegue el amparo solicitado por la parte actora, al considerar que la sentencia motivo de inconformidad, no adolece de vicio alguno.

24. Señaló que, en criterio de la parte actora, el reproche contra la sentencia de 7 de febrero de 2018 tiene sustento en un presunto defecto sustantivo por resolver con base en normas que no resultaban aplicables y en desconocimiento del precedente jurisprudencial que ha construido el Consejo de Estado, contradiciendo pronunciamientos propios y recientes y decidiendo caprichosamente dejar sin medio de defensa judicial la persecución del derecho a la reliquidación pensional.

25. El Tribunal demandado consideró que en este caso no se configura el defecto puesto de presente en la solicitud de amparo porque la decisión adoptada obedeció a la interpretación –con base en criterios hermenéuticosdel artículo 36 de la Ley 100 de 1993 e igualmente, en atención a la interpretación que de dicha norma se efectuó por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 7 de

mayo de 20136, SU-230 de 20157, SU-427 de 11 de agosto de 20168 y SU-395 de 20179; pronunciamientos que han sido unánimes en señalar que el artículo 36 de la Ley 100 establece un régimen de transición con el fin de salvaguardar expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del Sistema General de Seguridad Social y que dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes en que se encontraba incurso el afiliado, pero que solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el aspecto del ingreso base de liquidación.

26. Advirtió que la sentencia que dio origen a la presente acción de tutela no se fundamentó en normas inexistentes o inconstitucionales, por el contrario, la providencia observó los cánones constitucionales, legales y jurisprudenciales sin que pueda argumentarse una indebida interpretación de los mismos. 6 Corte Constitucional, sentencia C258 de 7 de mayo de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 7 Corte Constitucional, sentencia SU 230 de 29 de abril de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 8 Corte Constitucional, sentencia SU427 de 11 de agosto de 2006 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez 9 Corte Constitucional, sentencia SU 395 de 22 de junio de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez

27. Por tal razón, señaló que, en la sentencia cuestionada, el Tribunal dispuso, en relación con el IBL, que se diera aplicación a las disposiciones previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100, toda vez que el ingreso base de liquidación no es

objeto de transición, pues así lo determinó la Corte Constitucional en las sentencias de unificación.

28. Finalmente, señaló que ante la diversidad de criterios relacionados con el ingreso base de liquidación y los factores a tener en cuenta para su liquidación, el Consejo de Estado ha considerado que se debe privilegiar la garantía de respeto al principio de autonomía e independencia judicial que asiste a las autoridades judiciales; incluso, que se debe dar prevalencia a la interpretación que sobre el tema realiza el órgano de cierre de la Jurisdicción Constitucional.

29. La Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó que se deniegue el amparo solicitado por la actora y, además, que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad, toda vez que no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela.

30. Señaló que el problema jurídico se circunscribe a establecer si la accionada vulneró el derecho fundamental al debido proceso e igualdad de la actora y por tanto incurrió en una vía de hecho, indicando que en el presente caso “[…] no se configuran plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción y por lo tanto,

[la solicitud de amparo] debe ser denegada […]”.

31. Finalmente, pidió que se proceda a desvincularla del trámite de la acción de tutela, teniendo en cuenta que no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo y agregó que “[…] Lo anterior, en razón a que los conflictos de competencia deben ser dirimidos de acuerdo a lo establecido en las normas, sin que el Ministerio tenga injerencia en la decisión que

se tome al respecto […]”.

32. La Fiduciaria La Previsora S.A., vocera y administradora de los recursos públicos que conforman el patrimonio autónomo de remanentes del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó que se desvincule a dicha entidad por no estar legitimada en la causa por pasiva.

33. Sostuvo que, en este caso, la actora pretende que el Consejo de Estado deje sin valor y efecto la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda y que ordene que se emita una nueva, sin embargo, frente a esa pretensión no tiene competencia, en atención a que se encuentra imposibilitada para emitir concepto alguno en el presente trámite.

34. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira pese a que fue debidamente notificado, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa

35. Si bien, la Consejera de Estado, doctora María Elizabeth García González, en los asuntos donde se discutía los factores a incluir en la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes regulados por un régimen exceptuado de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, manifestaba encontrarse impedida para actuar en dichos procesos por cuanto, a su juicio, se encontraba incursa en la causal prevista en el numeral 1.º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal y, que esta Sección declaraba fundado el impedimento, lo cierto es que, mediante providencia de 8 de junio de 2018, con ponencia del Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés10, esta Sala rectificó dicha posición para, en su

lugar, declarar infundado el impedimento.

36. Lo anterior, toda vez que se consideró que el asunto con fundamento en el cual se solicita el amparo no tiene relación con el régimen pensional de los Congresistas, sino con los factores salariales aplicables en el régimen pensional de los docentes, asunto relacionado con la naturaleza exceptuada de dicho régimen que no involucra un análisis sobre aspectos sustanciales del régimen pensional de los Congresistas y, por tanto, no se relacionaba con la regulación de la mencionada prestación aplicable a los Magistrados de las Altas Cortes. En esa medida, la discusión planteada no 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 8 de junio de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001 03 15 000 2018 01483 00 afectaba la situación personal de la Consejera de Estado, doctora María Elizabeth

García González. Competencia de la sala

37. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1.º del Decreto número 1983 de 30 de noviembre de 201711, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela.

Generalidades de la acción de tutela

38. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales

fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos

39. La Sala advierte que previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar los extremos de la litis para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. Así pues, debe aludirse a que la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 200612, se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1. La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la 11 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 12 Corte Constitucional, sentencia T-1412872 de 30 de noviembre de 2006, M.P. Jaime Araújo Renteria.

legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso. (…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como del decreto 2591 de 1991 avalan. Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[13]. (Negrilla fuera de Texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2.001 M.P. Clara Inés Vargas esta misma Corporación anotó que: "... cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra. La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe

cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño”.

40. La Sala advierte que la NaciónMinisterio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterioy la Fiduciaria La Previsora S.A. solicitaron su desvinculación de la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva.

41. Al respecto, es preciso indicar que la parte actora in