CE-11001-03-15-000-2018-01483-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara los derechos a la seguridad social, acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad / DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Se configura por inaplicación del precedente fijado por el Consejo de Estado respecto a los factores conmutables en la pensión de jubilación de los docentes regulados por un régimen exceptuado de la ley 100 de 1993 [L]a Sala considera que el Tribunal Administrativo de Risaralda, incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente toda vez que, a pesar de reconocer que sobre los factores salariales a considerar en la determinación del índice base de liquidación, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación el 4 de agosto de 2010, en la cual precisó que debían incluirse como factores salariales todas las prestaciones percibidas por el trabajados de manera habitual y periódica, lo cierto es que dicha autoridad se apartó de ese precedente sin satisfacer la carga argumentativa que le correspondía, y sin advertir que la sentencia SU-395 de 2017, que citó como apoyo de su decisión, no constituye un precedente jurisprudencial para resolver el reclamo de la [actora], quien se desempeña y obtuvo el reconocimiento de la pensión de jubilación como docente. (...). En este sentido, el Tribunal Administrativo de Risaralda se equivoca al cimentar su decisión en la sentencia SU-395 de 2017, en razón a que pasa por alto que en esta providencia la Corte

Constitucional no se ocupó de precisar las reglas aplicables para la determinación de los factores salariales a incorporar en el ingreso base de liquidación de las pensiones de los docentes, quienes, como se indicó en precedencia, están sometidos a una reglamentación especial y expresamente exceptuada de las reglas de la Ley 100 de 1993. (…) la Sala reitera que, en tanto los criterios jurisprudenciales contenidos en la sentencia SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional no resultan aplicables al caso del accionante, y fueron el sustento del fallo de 14 de diciembre de 2017, prospera el cargo relativo al defecto sustantivo por desconocimiento de precedente jurisprudencial alegado por la señora [actora], mediante apoderado judicial. (…). Así las cosas, por las razones antes señaladas, la Sala concederá el amparo solicitado, al encontrarse configurado el defecto invocado por la accionante; como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 91 DE 1989ARTÍCULO 15 / LEY 100 DE 1993 - EL ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 37 / DECRETO 1069 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar:

Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. En relación con la regla general del plazo razonable para interponer la acción de tutela contra las decisiones judiciales proferidas por el Consejo de Estado como órgano de cierre, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 201202201(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En cuanto al defecto sustantivo, ver: Corte Constitucional, sentencia de 18 de septiembre de 2001, exp: T-1001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. En cuanto al defecto sustantivo, ver: Consejo de Estado, sentencia de 18 de septiembre de 2001, exp: T-1001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01483-00(AC)

Actora: ANA TRINIDAD RAMÍREZ DE REDONDO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, SALA TERCERA

DE DECISIÓN La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora Ana Trinidad Ramírez de Redondo, mediante apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, al acceso a la administración de justicia y al juez natural, así como el principio de la seguridad jurídica y el de legalidad, con ocasión de la sentencia proferida el 26 de enero de 2018, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 66001-33-31-751-2015-0037701.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La señora Ana Trinidad Ramírez de Redondo fundamenta la acción de tutela en

los siguientes hechos:

1. Afirma que, mediante Resolución Nro. 750 de 12 de diciembre de 2001, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció una pensión de jubilación, la cual se liquidó solo con el salario base, es decir sin incluir los demás factores salariales percibidos en el año previo a la adquisición del status pensional.

2. Indica que el 27 de julio de 2015 presentó ante el referido fondo, escrito de petición para que se reliquidara su mesada pensional. La entidad mediante Resolución Nro. 31858 de 14 de agosto del mismo año, responde de manera desfavorable a lo pretendido.

3. Señala que, mediante apoderado judicial, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación - Ministerio de Educación

Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pretendiendo

la nulidad del referido acto administrativo, la cual fue radicada con el número 66001-33-31-751-2015-00377-00.

4. Refiere que, en primera instancia, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira accedió a las pretensiones de la demanda mediante providencia de 30 de enero de 2017, decisión apelada por la parte demandada.

5. Expone que el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, mediante fallo de 26 de enero de 2018, revocó la sentencia del a quo con fundamento en que la fijación del Ingreso Base de Liquidación (IBL) no se puede aplicar bajo regímenes anteriores al previsto en la Ley 100 de 1993, por lo que, en virtud del régimen de transición, no procede la inclusión de todos los factores salariales sino solo de aquellos por los que se dieron aportes a la seguridad social.

6. Considera que la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta lo dispuesto en sentencias proferidas por el Consejo de Estado, como lo es la proferida por la Sección Quinta el 6 de septiembre de 2017, dentro del expediente No. 11001-03-15-00-2017-01898-00, y la proferida por la Sección Cuarta de la misma el 13 de septiembre de 2017 dentro del expediente No. 1100103-15-000-2017-01267-00, entre otras.

7. Expresa que el Tribunal accionado debía acoger los criterios señalados en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de

Estado el 4 de agosto de 2010, dentro del expediente Nro. 25000-23-25-000-200607509-01.

8. Afirma que la negativa a acoger el precedente jurisprudencial antes referido, implica una vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, al acceso a la administración de justicia y al juez natural, así como al principio de la seguridad jurídica y al de legalidad.

II. PRETENSIONES La accionante formula las siguientes pretensiones: “1. Se amparen los derechos fundamentales principio de legalidad, al Debido Proceso, a la seguridad jurídica y al derecho a la igualdad de mi representada.

2. Se deje sin efectos ni valor alguno la providencia de fecha 26 de enero de 2018, emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante el cual revoca la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira y ordena condenar en costas a la parte demandante.

3. Se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, revoque sentencia emitida en segunda instancia y en consecuencia proferir nuevo fallo de segunda instancia dentro del expediente de la referencia.

4. Se ordene al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira remitir el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda para lo de su conocimiento”.

III. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 18 de mayo de 2018 se admitió la acción de tutela promovida por la señora Ana Trinidad Ramírez de Redondo, a través de apoderado judicial, en contra del

Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, y se vinculó como terceros con interés en los resultados del proceso a la Nación, Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio – FOMAG.

IV. INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Y VINCULADAS IV.1. Intervención del Tribunal Administrativo de Risaralda El doctor Fernando Alberto Álvarez Beltrán, magistrado del Tribunal Administrativo de Risaralda, solicita que se declare la improcedencia del amparo invocado por la accionante, en razón a que no se configura ninguno de los elementos para que proceda la acción de tutela contra la sentencia dictada el 26 de enero de 2018, la cual tiene fundamento en lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en la interpretación dada a esa disposición por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, en cuanto a que el régimen de transición solo tendrá efectos ultractivos respecto de los beneficios relacionados con edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, resaltando que el ingreso base de liquidación no fue objeto del régimen de transición.

Añade lo siguiente: “ […] Así las cosas, encuentra la suscrita Magistrada que el cuestionamiento de la parte accionante se orienta a desconocer la interpretación dada por la Corporación en la providencia del 26 de enero de 2018, frente a lo cual se precisa que la misma hace parte de los aspectos inherentes a la autonomía e independencia funcional

de los jueces los cuales han sido ampliamente protegidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual ha sostenido que “primer facie, los debates sobre la adecuada interpretación de un texto legal o reglamentario no pueden dar origen a la acción de tutela contra providencia judicial. En su criterio, los principios de independencia y autonomía funcional de los jueces consagrados en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, les confiere a estos funcionarios la facultad de escoger, entre las diversas opciones hermenéuticas de una disposición, la que considere ajustada al ordenamiento jurídico en su conjunto. En aplicación es esta teoría, la Corte ha negado múltiples solicitudes de tutela, pues, a su juicio, la procedencia de la tutela en estas circunstancias equivaldría a convertir al juez constitucional en una instancia más del proceso”. Conforme la anterior argumentación, queda demostrado que de modo alguno se presentó el alegado defecto por aplicación incorrecta de normas o desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues contrario a lo afirmado por el vocero judicial de la parte actora, el Tribunal actuó con total apego del ordenamiento jurídico y jurisprudencial vigente, lo que de contera permite concluir que la Sala presidida por la suscrita Magistrada, no ha incurrido en vulneración derecho fundamental alguno, como lo aseguró el escrito de tutela. De conformidad con lo anterior, la suscrita Magistrada manifiesta total oposición a del cargo referido, al estimar que la decisión adoptada el pasado 26 de enero de 2018 por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, fue debidamente motivada y sustentada de conformidad con las disposiciones

normativas vigentes, así como cuenta con argumentos jurídicos lo que de paso restringe el debate en sede de tutela, tornando improcedente este mecanismo célere y preferente, so pretexto de reabrir el debate surtido en un proceso judicial, dotado de plenas garantías […]”. IV.2. Intervención del Ministerio de Educación Nacional La Asesora de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación Nacional, señala que la acción de tutela debe ser negada, en tanto no se configuran los requisitos de procedibilidad Solicita la desvinculación del referido Ministerio de la acción tutelar ante la ausencia de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que carece de competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela. IV.3. Intervención de Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG El Coordinador de Tutelas de la Dirección de Gestión Judicial del FOMAG solicita que la acción de tutela se denegada, toda vez que no se configura ninguna de las causales genéricas ni específicas de procedibilidad, así como abstenerse de emitir fallo en contra del Tribunal accionado.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. Competencia de la Sala Esta Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida por la señora Ana Trinidad Ramirez de Redondo, mediante apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069

de 26 de mayo de 20152. V.2. Problema Jurídico A la Sala le corresponde establecer: i) Si la acción de tutela presentada por la señora Ana Trinidad Ramírez de Redondo, cumple los requisitos generales y especiales de procedibilidad. 1 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 2 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho." 2) Si el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, al acceso a la administración de justicia y al juez natural, así como el principio de la seguridad jurídica y el de legalidad, de la señora Ana Trinidad Ramírez de Redondo, con ocasión de la sentencia proferida el 26 de enero de 2018, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 66001-33-31-751-2015-00377-01, mediante la cual le negó la reliquidación de la pensión de jubilación con base en todos los factores salariales devengados en el último año. Con el fin de resolver estos problemas jurídicos se harán previamente algunos planteamientos respecto de: i) los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) el régimen especial de la pensión de los docentes; iii) la protección mediante acción de tutela del derecho a la seguridad social en pensiones de los docentes; procediendo posteriormente a iv) resolver el caso concreto adentrándose en el fondo del asunto siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales.

V.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 20123, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. 3 Radicación: 2009-01328-01(IJ). Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial4, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto,

fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución5. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”6 que se encaje en dichos parámetros. Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 4 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 5 Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o

da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales. Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. 6 Corte Constitucional. Sentencia T225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. V.4. Régimen especial de la pensión de los docentes En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, conforme a lo señalado en el artículo 279 ibídem, los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003,

no están sujetos a la Ley 100 de 1993, excepto en lo que resulte procedente atendiendo al principio de favorabilidad laboral7. En efecto, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, estableció lo siguiente: “ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989 , cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”. (Subrayado fuera del texto). Al declarar exequible esta norma, la Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 1995, resaltó que “[…] la intención del legislador al excluir a los afiliados del Fondo Nacional de Seguridad Social del Magisterio del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, fue claramente la de proteger los derechos adquiridos de este sector de trabajadores en materia pensional […]”. En el mismo sentido, la mencionada Corte al hacer un control concreto de constitucionalidad en la sentencia SU-189 de 2012, reiteró que:

“Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando tácitamente la normatividad anterior. Sin embargo, dicha Ley contiene algunas excepciones específicas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra precisamente el Magisterio. Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y 7 Artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto8. Sobre el mismo aspecto, el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, reafirmó que la Ley 100 de 1993 no es aplicable a los docentes, toda vez que conservan el régimen especial en materia pensional. En este sentido, el parágrafo transitorio 1, ibídem, establece lo siguiente: "Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la

citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, como es el caso de la accionante Ana Trinidad Ramirez de Redondo, quien se vinculó desde el 10 de mayo de 1971, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, es decir, la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Ésta ley estableció en el artículo 15 lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones

consagradas en esta Ley” (Resaltado fuera del texto). Al respecto, el artículo 3º del Decreto 2277 de 1979, dispone que los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional o territorial, son empleados oficiales de régimen especial; y, en cuanto al régimen pensional, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la accionante, están sometidos a lo regulado en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989. 8 Al respecto es importante hacer mención de la sentencia T-086 de 15 de febrero de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto en la que, de manera puntual se sostuvo la mencionada exégesis. Por otra parte, el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, determinaba que los factores que deben servir para establecer la base de liquidación, eran todos aquellos que hubieren servido de base para calcular los aportes9. Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 201010, al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, precisó que deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. Dijo al respecto: “[…] En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates

surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. […] Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando […]” (Negrilla por fuera del texto). V.5. Protección mediante acción de tutela del derecho a la seguridad social en pensiones de los docentes

En tanto en algunos eventos se ha desconocido el precitado carácter exceptuado del régimen pensional de los docentes, el Consejo de Estado ha venido reiterando, al revisar algunas sentencias de los Tribunales Administrativos, que aplicar, en relación con los factores salariales de los docentes, la regulación de la Ley 100 de 1993 y desconocer la 9 Artículo 3º de la Ley 33 de 1985. "Artículo 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." 10 Proferida dentro del expediente Nro. 25000-23-25-000-2006-07509-01. interpretación que como órgano de cierre de la jurisdicción ha establecido esta Corporación a través de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, antes mencionada, constituye una violación del debido proceso.

En este sentido, se han proferido, entre otras: La sentencia de tutela de 15 de diciembre de 201711, en la que esta Sección precisó lo siguiente: “[…] el régimen pensional de los docentes no tiene relación con el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino que únicamente admite la aplicación integral de los parámetros consagrados por la Ley 33