CE-11001-03-15-000-2018-01493-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara los derechos al debido proceso e igualdad / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Se configura por inaplicación del fallo de unificación de Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de estado relativo a la liquidación de pensión de jubilación para docentes incluyendo todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquirir el estatus pensional La (…) sentencia SU-230 de 2015, (…) no es aplicable en casos como el presente, toda vez que, (…) para los docentes existía norma expresa que exceptuaba y regulaba su situación -artículo 279 de ley 100-. Y como la vinculación del docente fue anterior a la Ley 812 de 2003, tampoco se rige por sistema general de la Ley 100 de 1993. (…) [A]l tener como norma aplicable la 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985, para efectos de establecer el IBL para la liquidación de la pensión del accionante, que fue docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el precedente con vocación de regular la pensión del actor es el contenido en el fallo de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del 4 de agosto de 2010, que precisamente interpretó las normas contenidas en la Ley 33 de 1985 y concordantes. En sentencia del 17 de febrero de 2011 la Sección Segunda, al estudiar un caso de la pensión de jubilación de un docente, no solo señaló que esa prestación pensional debía reconocerse en los términos de la Ley 33 de 1985, sino que procedía aplicar el criterio establecido en el fallo de

unificación del 4 de agosto del 2010. (…) Como la discusión planteada (…) consiste en determinar si le asistía derecho al actor a que se le reliquide su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquirir su estatus pensional, se puede concluir que el Tribunal accionado sí incurrió en desconocimiento del fallo de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, pues al serle aplicable la Ley 33 de 1985, no como resultado de ser beneficiario del régimen de transición de que trata Ley 100 de 1993, sino por expresa disposición del artículo 279 de la ley 100, le resulta aplicable la regla dispuesta en el referido fallo (…). Por tanto, no le asistió razón al Tribunal accionado cuando en su decisión aseguró que resultaba aplicable la sentencia SU-230 de 2015, reiterada en la SU-395 de 2017, conforme a la cual para establecer el ingreso base para liquidar la pensión de jubilación únicamente deben tenerse en cuenta los factores sobre los que hubiera cotizado el actor. (…) [A]corde con el mismo precedente del 4 de agosto y la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, deben efectuarse los respectivos descuentos respecto de aquellos factores que se incluyen en la reliquidación de la pensión sobre los que no se hubiera cotizado, a fin de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema. (…) [E]sta Sala amparará los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad invocados por el actor. (…) [S]e dejará sin efectos la

sentencia del 23 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, y se ordenará al Tribunal Administrativo de Risaralda que (…) profiera nueva sentencia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 - PARÁGRAFO TRANSITORIO 1 / DECRETO 2591

DE 1991 / LEY 33 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15, NUMERAL 2, LITERAL B / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 INCISO 2 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81

NOTA DE RELATORÍA: Con relación al régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Corte Constitucional, sentencia de 29 de abril de 2015, exp. SU-230, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En cuanto a la pensión de jubilación de docentes, en los términos de la Ley 33 de 1985 y aplicación del criterio establecido en el fallo de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del 4 de agosto de 2010, ver: Consejo de Estado, sentencia de 17 de febrero de 2011, exp. 54001233100020030063001, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Sobre el mismo tema, consultar: Consejo de Estado, sentencia de 6 de abril de 2017, radicado No. 66001233300020140047601, C.P. Sandra Lisset

Ibarra Vélez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01493-00(AC)

Actor: MIGUEL ÁNGEL GALLO ESCOBAR Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Miguel Ángel Gallo Escobar, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES El 9 de mayo de 20181, actuando a través de apoderado, el señor MIGUEL ÁNGEL GALLO ESCOBAR, instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad jurídica.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Se amparen los derechos fundamentales (sic) principio de legalidad, al Debido Proceso, a la seguridad jurídica y al derecho a la Igualdad de mi representado. 1 Ver fl.1.

2. Se deje sin efectos ni valor alguno la providencia de fecha 23 de marzo de 2018, emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante el cual confirma la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira y ordena condenar en costas a la parte demandante.

3. Se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda,

revoque sentencia emitida en segunda instancia y en consecuencia proferir nuevo fallo de segunda instancia dentro del expediente de la referencia.

4. Se ordene al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira remitir el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda para lo de su conocimiento.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El actor prestó sus servicios en la docencia oficial por más de 20 años, desde

1984. Mediante la Resolución No. 680 del 21 de diciembre de 2004 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG), con sustento en la Ley 33 de 1985, ordenó reconocerle y pagarle pensión de jubilación con efectos a partir del 8 de septiembre de 2004, pero no le incluyó la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. 2.2. Se retiró del servicio de la docencia en forma definitiva el 12 de enero de 2015, y ese mismo año solicitó reliquidación de su pensión de jubilación. Petición que le fue negada mediante acto administrativo del 1º de octubre de 2015. 2.3. Anota que presentó demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Nación-Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se ordenara la reliquidación de su pensión de jubilación en los términos del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de

Estado, esto es, con todo los factores devengados al momento de adquirir su estatus de pensionado. 2.4. El conocimiento de la misma correspondió en primera instancia al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, que mediante providencia del 8 de febrero de 2017 negó las súplicas de su demanda. No aplicó el fallo de unificación del Consejo de Estado, argumentando que conforme el precedente de la Corte Constitucional (sentencia SU-230 de 2015), en el Ingreso Base de liquidación de pensiones cobijadas por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo deben tenerse en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. 2.5. El actor interpuso recurso de apelación contra la decisión del Juzgado. Y mediante sentencia del 23 de marzo de 2018, notificada por correo electrónico el 2 de abril, el Tribunal Administrativo de Risaralda la confirmó, basado en razonamientos similares a los del Juzgado, que resultaban aplicables a su caso la sentencia SU-395 de 2017, en la que la Corte reiteró la regla de la SU-230 de 2015, conforme a la cual el IBL no hace parte del régimen de transición y solo deben tenerse en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.

3. Fundamentos de la acción En síntesis, argumenta la parte actora que la autoridad judicial accionada vulnera los derechos fundamentales cuyo amparo invoca, porque incurre en una vía de hecho por desconocimiento del precedente, toda vez que al aplicar las sentencias SU-230 de 2015, reiterada en SU-395 de 2017, para negarle su derecho, omitió

tener en cuenta que en su caso no solo debía ser observada la Ley 33 de 1985 sino que debía ser aplicada la jurisprudencia de unificación de la Sala Plena Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, conforme a la cual deben tenerse en cuenta todas las sumas que percibe el empleado de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por su servicios, independientemente de la denominación que se les dé. Que incluso el Tribunal desconoce precedente horizontal2, toda vez que en casos iguales al suyo ha ordenado la reliquidación aplicando el fallo de unificación del Consejo de Estado. Agrega que en su caso no era viable acudir al régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 para justificar la aplicación del precedente de la Corte Constitucional, porque esa ley no le es aplicable a los docentes en virtud de las excepciones consagradas en su artículo 279, sumado a que él se hallaba vinculado a la docencia desde antes de la Ley 812 de 2003, por lo tanto no le aplica la regla de la Corte Constitucional, como lo ha dicho en fallos de tutela la Sección Cuarta y Quinta del Consejo de Estado3. 2 Mencionó del Tribunal Administrativo de Risaralda sentencias del 29 de junio, 27 de septiembre y 30 de octubre de 2017, radicados 2016-0011401, 2016-0011501 y 20150041701 respectivamente. 3 De la Sección Cuarta citó fallo de tutela del 13 de septiembre de 2017, radicación 201701267-00, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto. De la Sección Quinta, fallos de tutela del 6

de septiembre de 2017 y 12 de abril de 2018, radicados 2017-01898-00 y 2018-00389-00 respectivamente.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción de tutela, este despacho mediante providencia del 15 de mayo de 2018 la admitió y ordenó vincular, como terceros con interés, a la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Pereira, al igual que notificarla a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl.21). 4.2. El Tribunal Administrativo de Risaralda (fls.31-39), rindió informe a través del Magistrado ponente de la providencia cuestionada. Solicitó negar la tutela, por cuanto la decisión atacada que se asumió dentro del proceso radicado 201600052-01 (J-0206-2017), no adolece de vicio alguno.

Expuso que el Tribunal no ha vulnerado derechos del actor porque realizó un análisis juicioso del acervo probatorio arrimado al proceso, y la sentencia que dio origen a la presente acción no se fundamentó en normas inexistentes o inconstitucionales, por el contrario, “se sustentó en la interpretación que [esa Corporación] efectuó a partir de un ejercicio hermenéutico del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, bajo las precisas orientaciones dadas por la Corte Constitucional en la sentencia …SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017…, toda vez que el Ingreso Base de Liquidación no es objeto de transición…”.

Que ante la diversidad de criterios entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, es válido que dentro del ámbito de su autonomía e independencia judicial el Tribunal haya aplicado el de la Corte, como lo ha dicho la Sección Segunda en fallos de tutela. 4.3. La Fiduprevisora S.A., administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fls.41-43), se pronunció por medio del Coordinador de Tutelas de la Dirección de Gestión Judicial. Pidió declarar improcedente el amparo porque la providencia cuestionada se ajustó a derecho. Además, solicitó se desvincule a esa entidad por no estar legitimada en la causa por pasiva, dado que en esta tutela no se cuestiona su actuación. 4.4. El Ministerio de Educación Nacional (fls.45-46) intervino por intermedio de apoderada. Afirmó que ese Ministerio no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la tutela. Solicitó se le desvincule del presente trámite, por cuanto no ha desconocido ni vulnerado derechos fundamentales del actor. 4.5. Pese a haber sido notificado, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Pereira no se manifestó.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales4 y especiales5 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Aspecto previo en relación con los docentes 3.1. Con el propósito de resolver los casos de liquidación de pensión de docentes, se hace necesario precisar los siguientes aspectos: 4 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales

(subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se

trate de una decisión proferida en sede de tutela. 5 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. La Ley 91 de 1989 (29 de diciembre) “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, reguló lo relacionado con la pensión de los docentes en su artículo 15, numeral 2, literal B, de la siguiente manera: “B.- Para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1° de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”. Quiere esto decir, que se estableció unas reglas para efectos del reconocimiento pensional de los maestros: i) la condición de ser docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981 (nacionales o nacionalizados) o ser nombrados a partir del 1° de enero de 1990, y ii) una vez cumplidos los requisitos de ley, será reconocida

pensión de jubilación con el 75% del salario mensual promedio del último año y gozando además del régimen vigente para pensionados del sector público nacional. De esta forma, para aquellas personas que estaban vinculadas en esas fechas, la citada ley estableció como reglas autónomas del personal docente la tasa de reemplazo (75%), el ingreso base de liquidación - IBL (salario mensual promedio), y el período (último año de servicios). Ahora bien, los aspectos no regulados en la norma –esto es, la edad y el tiempo de servicio–, quedaron sujetos a la norma de carácter general de los servidores públicos, vigente para el momento, esto es, la Ley 33 de 1985. 3.2. Luego, con la expedición de la Ley 100 de 1993, el régimen pensional del personal docente quedó contemplado como un régimen exceptuado en virtud del artículo 279, que excluyó de su aplicación, entre otros, a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de tal manera que les seguían aplicando las normas anteriores tanto especiales –Ley 91 de 1989–, como generales –Ley 33 de 1985–, y demás normas del orden nacional y territorial dependiendo cada caso concreto. Frente a la aplicación de regímenes pensionales anteriores, es importante destacar, que dependiendo la fecha de vinculación del docente se verifica la aplicación de uno u otro régimen pensional. Entonces, la regla general será que si es un docente vinculado con anterioridad al 1° de enero de 1981 o nombrado a partir del 1° de enero de 1990, se aplica lo dispuesto en el literal B, numeral 2

del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y en lo no regulado, se acude a la norma general de pensión vigente para la época (Ley 33 de 1985). 3.3. Condición más beneficiosa que subsistió hasta la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (publicada el 27 de junio de 2003), en cuyo artículo 81 precisó en materia pensional docente, lo siguiente: “Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”. De manera pues, que a partir de la vigencia de esta norma, los docentes pasan a ser regulados por la Ley 100 de 1993, con la excepción de edad que contempla la citada Ley 812 de 2003, aspecto que quedó regulado definitivamente en el Acto Legislativo 01 de 2005, pues en el parágrafo transitorio 1 se dispuso lo siguiente: "Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia

de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". Con la advertencia sí, que el Acto Legislativo 01 de 2005, dejó claro que para las liquidaciones de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

4. Análisis y decisión del caso concreto 4.1. Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 23 de marzo de 20186, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Risaralda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 2016-00052-01 (J-0206-2017), se incurrió en desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al aplicar la sentencia 6 Copia de esta providencia obra en el CD que hizo llegar el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, en el que está la actuación del proceso ordinario

(fl.29). SU-230 de 2015 para negar la reliquidación de la pensión de jubilación de un docente. 4.2. En el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales establecidos por la jurisprudencia constitucional, por tanto es procedente analizar el defecto alegado por el actor. 4.3 De la información que reposa en el expediente del proceso ordinario7, se extrae lo siguiente: 4.3.1. El actor nació el 7 de septiembre de 1949; vinculado a la docencia

oficial desde el 28 de noviembre de 1984 , esto es, antes del 1 de enero de

1990. Adquirió el estatus pensional el 7 de septiembre 2004 -al cumplir los 55 años de edad-. 4.3.2. Por Resolución 680 del 21 de diciembre de 2004 le fue reconocida pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 pero únicamente le tuvieron en cuenta la asignación básica mensual, por tanto, el cálculo del ingreso base de liquidación se hizo con el equivalente al 75% del promedio de ese factor devengado en el año anterior a adquirir su estatus. 4.3.3. El accionante se retiró definitivamente del servicio de la docencia en enero de 2015. Presentó demanda, para que se ordenara reliquidar su pensión incluyendo todos los factores salariales devengados en el año anterior a adquirir su estatus pensional, en los términos del fallo de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. 4.3.4. El Juez de primera instancia negó sus pretensiones por sentencia del 8 de febrero de 2017, al estimar que resultaba aplicable la regla sentada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015, conforme a la cual quienes tienen derecho pensional en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo se les debe tener en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado, motivo por el cual consideró que la liquidación hecha por el FONPREMAG se hallaba bien hecha. 4.3.5. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 23 de

marzo de 2018 confirmó el fallo de primera instancia, con similares argumentos. 4.4. Frente al punto objeto de debate, teniendo en cuenta lo señalado en el aspecto previo, contrastado con la información que se extrajo del expediente del proceso ordinario, advierte la Sala que: 7 El expediente del proceso ordinario obra en CD que se ve a fl.29. 4.4.1. La interpretación que hace la Corte Constitucional en la sentencia SU230 de 2015, en relación con el ingreso base de liquidación (IBL) de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable en casos como el presente, toda vez que, como quedó dicho, para los docentes existía norma expresa que exceptuaba y regulaba su situación-artículo 279 de ley 100-. Y como la vinculación del docente fue anterior a la Ley 812 de 2003, tampoco se rige por sistema general de la Ley 100 de 1993. 4.4.2. En consecuencia, al tener como norma aplicable la 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985, para efectos de establecer el IBL para la liquidación de la pensión del accionante, que fue docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el precedente con vocación de regular la pensión del actor es el contenido en el fallo de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del 4 de agosto de 2010, que precisamente interpretó las normas contenidas en la Ley 33 de 1985 y concordantes. En sentencia del 17 de febrero de 2011 la Sección Segunda8, al estudiar un caso

de la pensión de jubilación de un docente, no solo señaló que esa prestación pensional debía reconocerse en los términos de la Ley 33 de 1985, sino que procedía aplicar el criterio establecido en el fallo de unificación del 4 de agosto del 2010. En similar sentido, en reciente jurisprudencia la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado9 al estudiar la reliquidación de pensión de un docente, sostuvo: “A partir del análisis de las pruebas referidas, la Sala concluye que el actor para el 29 de diciembre de 1989, fecha de expedición de la Ley 91 de la misma anualidad, ya había ingresado a prestar sus servicios como docente nacional (18 de agosto de 1976), lo que permite establecer que para el reconocimiento pensional la norma aplicable es la Ley 33 de 1985 con sus respectivas modificaciones. 8 Subsección B, radicación 54001233100020030063001, CP. Gerardo Arenas Monsalve.

Demandante: Pastor Santiago Duarte. Demandado: Nación-Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 9 Sentencia de 6 de abril de 2017, radicado No. 66001233300020140047601 (06742016), CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Demandante: Jaime de Jesús Pulido Vargas.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. “Igualmente, que en la resolución de reconocimiento para la liquidación, sólo se tuvo en cuenta la asignación básica y la prima de alimentación y se aplicó el 75%, lo cual no resultaba acertado, pues conforme al

referido formato, el demandante durante el último año de servicios también devengó las primas de navidad y de vacaciones, por lo que resulta propicio reliquidar la prestación como lo concluyó el a quo. “Lo anterior, obedeciendo la pauta jurisprudencial sentada por esta Corporación de atar la pensión al salario, pues es válido tener en cuenta todos los factores que lo constituyen, es decir aquellas sumas que percibe el empleado de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios independientemente de la denominación que se les dé y si no han sido objeto de descuento por aportes pensionales, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social deberá realizar las deducciones pertinentes.” 4.4.3. Como la discusión planteada en el caso que se analiza, consiste en determinar si le asistía derecho al actor a que se le reliquide su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquirir su estatus pensional, se puede concluir que el Tribunal accionado sí incurrió en desconocimiento del fallo de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, pues al serle aplicable la Ley 33 de 1985, no como resultado de ser beneficiario del régimen de transición de que trata Ley 100 de 1993, sino por expresa disposición del artículo 279 de la ley 100, le resulta aplicable la regla dispuesta en el referido fallo, que naturalmente tendrá la fuerza vinculante de sentencia de unificación, mientras no sea variado por la Corporación.

Por tanto, no le asistió razón al Tribunal accionado cuando en su decisión aseguró que resultaba aplicable la sentencia SU-230 de 2015, reiterada en la SU-395 de 2017, conforme a la cual para establecer el ingreso base para liquidar la pensión de jubilación únicamente deben tenerse en cuenta los factores sobre los que hubiera cotizado el actor. De todas maneras, acorde con el mismo precedente del 4 de agosto y la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, deben efectuarse los respectivos descuentos respecto de aquellos factores que se incluyen en la reliquidación de la pensión sobre los que no se hubiera cotizado, a fin de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema. 4.5. Conclusión Por lo dicho, esta Sala amparará los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad invocados por el actor. En consecuencia se dejará sin efectos la sentencia del 23 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, y se ordenará al Tribunal Administrativo de Risaralda que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera nueva sentencia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 2016-0005201 (J-0206-2017), en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en la presente providencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Amparar los derechos fundamentales invocados por el señor MIGUEL ÁNGEL GALLO ESCOBAR, por las razones expuestas en la parte motiva de esta

providencia. En consecuencia:

2. Dejar sin efectos la sentencia del 23 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda. En su lugar, Ordenar a dicha autoridad judicial que en el término de veinte (20) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera nueva sentencia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento radicado con el No. 2016-00052-01 (J-0206-2017), en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en la presente providencia.

3. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

4. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero