CE-11001-03-15-000-2018-01493-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DEL

DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO

PROCESO – Ampara / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / RÉGIMEN

PENSIONAL ESPECIAL DOCENTE / INCLUSIÓN DE FACTORES SALARIALES EN RELIQUIDACIÓN PENSIONAL Corresponde a la Sala determinar si (…) la autoridad judicial demandada vulneró con su providencia las garantías constitucionales de la parte accionante, por desconocer el precedente trazado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, que señala que deben incluirse la totalidad de factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional. (…) la Sala considera que las reglas expuestas en la sentencia de unificación SU 395 de 2017, sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación no son aplicables al presente asunto. Lo anterior, en primer lugar, porque la Corte Constitucional en dicho pronunciamiento no hizo referencia al régimen exceptuado que rige la pensión de jubilación de los docentes, sino solamente al señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 frente al régimen de transición aplicable a los empleados públicos y trabajadores oficiales de la rama ejecutiva del poder público. En segundo lugar, debido a que la parte accionante al haber sido vinculado, en calidad de docente, antes de que entrara en vigencia la Ley 812 de 2003, le corresponde el régimen consagrado en la Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, pero no

en virtud de la transición pensional de la Ley 100 de 1993, pues pertenece a un sistema exceptuado de dicha normatividad. (…) el criterio de esta Sección ha sido reiterado en señalar que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 estableció una regla relacionada con el IBL bajo los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985, según la cual las pensiones de jubilación reguladas por dicha ley deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que la indicación efectuada en la norma simplemente era de carácter enunciativo, mas no taxativo. A este tenor, con dicho pronunciamiento también se consideró que la omisión de la administración para efectuar los correspondientes descuentos para aportes al sistema no podía ser un impedimento para que tales emolumentos se incluyeran en la liquidación pensional toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional. La situación descrita, permite a la Sala concluir que la autoridad judicial censurada desconoció el precedente contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, por lo tanto, se concederá el amparo del derecho fundamental al debido proceso de la parte actora, pues su situación jurídico prestacional se reguló por la Ley 33 de 1985, en atención a las leyes que cobijan a los docentes, en especial, la Ley 91 de 1989. De manera que, resulta procedente que se liquide su pensión de jubilación con la inclusión de todos aquellos factores, que tengan naturaleza salarial, que percibió la docente durante el último año de servicios o en el año

anterior al cumplimiento de su estatus pensional, para lo cual se deben efectuar los respectivos descuentos de Ley.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia excepcional y los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Con respecto a los requisitos especiales, considerados causales concretas, que de configurarse autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial, ver: Corte Constitucional, sentencia de 3 de septiembre de 2009, exp. T-619, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sobre el mismo tema y en el sentido de que la configuración de alguno de los requisitos especiales permiten dejar sin efecto o modular la decisión que se cuestiona, ver: Corte Constitucional, sentencia de 23 de marzo de 2010, exp. T-225, M.P. Mauricio González Cuervo.

Acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, criterio que reiteró el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-201202201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01493-01(AC)

Actor: MIGUEL ÁNGEL GALLO ESCOBAR Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Decide la Sala la impugnación presentada por el actor contra el fallo del 21 de junio de 2018, proferido por la Sección Cuarta de esta Corporación, a través del cual se ampararon los derechos fundamentales del accionante.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El día 9 de mayo de 2018, el señor Miguel Ángel Gallo Escobar, actuando a través de apoderado judicial, ejerció acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, con el objeto de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la igualdad, “a la seguridad jurídica, a la legalidad y al acceso al juez natural”, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la providencia del 23 de marzo de 2018, proferida por la citada Corporación, a través de la cual resolvió confirmar la sentencia del 22 de febrero de 2017 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Pereira, que denegó las pretensiones presentadas por el accionante al interior del trámite de nulidad y restablecimiento del derecho.

En consecuencia, solicitó: “1. Se amparen los derechos fundamentales principio (SIC) de legalidad,

al debido proceso, a la seguridad jurídica y al derecho a la igualdad de mi representada (SIC).

2. Se deje sin efectos ni valor alguno la providencia de fecha 23 de marzo de 2018, emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante el cual confirma la sentencia de primera instancia y ordena condenar en costas a la parte demandante.

3. Se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, revoque sentencia emitida en segunda instancia y en consecuencia proferir nuevo fallo de segunda instancia dentro del expediente de la referencia.

4. Se ordene al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira remitir el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda para lo de su conocimiento”.

La solicitud de tutela tuvo como fundamento los siguientes

2. Hechos Señaló el profesional del derecho que el accionante trabajó como docente oficial desde 1984 y a través de Resolución 680 del 21 de diciembre de 2004 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció la pensión de jubilación sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados el año anterior a la adquisición del estatus pensional, la cual sería efectiva a partir del 8 de septiembre de 2004.

Indicó que, el 6 de agosto de 2015 solicitó la reliquidación de su pensión, súplica que fue negada mediante Resolución de 1º de octubre del mismo año. Mencionó que interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra la Nación –Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a efectos de que se ordenara la

reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales percibidos con anterioridad a la adquisición de su estatus de pensionado. Precisó que el conocimiento del citado proceso, correspondió al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Pereira, que mediante sentencia del 8 de febrero de 2017 denegó las pretensiones de la demanda, al considerar que de acuerdo a lo previsto por la Corte Constitucional en sentencia SU 230 de 2015 en el ingreso base de liquidación de pensiones cobijadas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sólo deben tenerse en cuenta los factores salariales sobre los cuales efectivamente se hubiera cotizado. Anotó que la citada decisión fue recurrida ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, autoridad judicial que en providencia del 23 de marzo de 2018, confirmó la sentencia con fundamento en razonamientos similares de primera instancia.

3. Fundamento de la petición Argumentó que la autoridad judicial demandada, incurrió en desconocimiento del precedente, puesto que al dar aplicación a las sentencias SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, no se tuvo en cuenta que al caso particular del accionante se debía aplicar la Ley 33 de 1985, y la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, la cual señala que para la liquidación de la pensión deben tenerse en cuenta todas las sumas que percibe el empleado de manera habitual y periódica como prestación de sus servicios.

Indicó igualmente, que en el caso específico de su poderdante, no es viable acudir

al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por encontrarse dentro del régimen exceptuado previsto en el artículo 279 ibídem, y se vinculó a la docencia antes de la Ley 812 de 2003.

4. Trámite Procesal.

En auto del 15 de mayo de 2018, se admitió la demanda, se ordenó notificar de la actuación a la Corporación accionada, y se vinculó al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Pereira y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en calidad de terceros interesados en las resultas del proceso. De igual manera, se notificó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 610 del Código General del Proceso.

5. Contestaciones 5.1. Tribunal Administrativo de Risaralda La Corporación acusada a través del magistrado ponente de la decisión censurada, contestó la tutela en los siguientes términos: Indicó que, el Tribunal no vulneró derecho fundamental alguno, pues realizó un análisis juicioso del acervo probatorio arrimado al proceso, aunado a que la providencia censurada se fundamentó en la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que realizó la Colegiatura bajo las precisas orientaciones de la Corte Constitucional en sentencias C 258 de 2007, SU 230 de 2015, SU 427 de 2016 y SU 395 de 2017.

Agregó que la decisión cuestionada observó los cánones constitucionales, legales y jurisprudenciales, sin que pueda argumentarse una indebida interpretación de

los mismos. Finalmente, solicitó se deniegue el amparo solicitado al no evidenciar la afectación de los derechos fundamentales del accionante. 5.2. Fiduprevisora S.A. La Administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través del Coordinador de Tutelas de la Dirección de Gestión Judicial, contestó la tutela en los siguientes términos: Señaló que la acción de tutela resulta improcedente, toda vez que las autoridades judiciales actuaron conforme a las normas establecidas, sin que pueda afirmarse que el Tribunal desconoció el precedente judicial aplicable. Agregó que no es dable afirmar que se haya presentado trasgresión alguna a los derechos fundamentales del accionante, pues durante el trámite se observaron las normas del debido proceso. En consecuencia, solicitó declarar la improcedencia del mecanismo de amparo y su desvinculación del trámite.

6. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta de esta Corporación, mediante sentencia del 21 de junio de 2018, resolvió amparar los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del accionante.

Como fundamento de dicha decisión, expresó en resumen lo siguiente: Señaló que el Tribunal accionado si incurrió en el desconocimiento del fallo de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, pues al encontrarse el tutelante dentro del régimen previsto por la Ley 33 de 1985 por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, la regla dispuesta en la providencia debe ser aplicada. Mencionó que carece de fundamento la Corporación demandada al señalar que de

acuerdo a las sentencias SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, en el ingreso base para liquidar la pensión de jubilación únicamente deben tenerse en cuenta los factores sobre los cuales hubiere cotizado el actor.

7. La Impugnación La Corporación acusada, inconforme con la decisión, la impugnó. Como fundamento de dicho recurso expresó lo siguiente: Precisó que el fallo proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado debe ser revocado por cuanto la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 23 de marzo de 2018, obedeció a la interpretación –con base en criterios hermenéuticosde las disposiciones normativas y jurisprudenciales tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional aplicables al caso concreto acorde con el Acto Legislativo No. 01 de 2005, así como a la luz del material probatorio allegado al expediente.

Afirmó igualmente, que el citado estudio permitió a la Corporación desestimar en segunda instancia las pretensiones formuladas en la demanda con miras a la reliquidación pensional para la inclusión de todos los factores salariales devengados por la demandante, aún cuando sobre los mismos no se hubiere efectuado cotizaciones en materia pensional. Advirtió que no es viable que los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio sean ajenos a la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005 y a la sentencia de unificación 395 de 2017 de la Corte Constitucional, que constituye el precedente jurisprudencial acatado por el Tribunal Administrativo de Risaralda para resolver el problema jurídico de inclusión de factores en la liquidación de la

pensión reconocida a favor de demandante. Adujo que tampoco comparte el planteamiento de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, al afirmar que por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, al tutelante le resulta aplicable el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010, al ser destinatario de la Ley 33 de 1985, pues precisamente por serle aplicable a los docentes esta última Ley respecto de ello no puede existir excepción en cuanto a los efectos de la sentencia SU 395 de 2017, en razón de no tener un régimen pensional propio, luego se siguen las mismas reglas en cuanto a factores salariales para liquidar la pensión. Anotó entonces que, la sentencia en reparo no adolece de vicio alguno que haga preciso dejar sin efecto la misma, razón por la cual solicita se revoque el fallo de primera instancia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia por la Sección Cuarta de esta Corporación, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015 y el artículo 2 del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del

Consejo de Estado.

2. Cuestión previa La Fiduprevisora S.A. en calidad de administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó su desvinculación de la acción de tutela por carecer de legitimación en la causa por pasiva.

Al respecto, la Sala negará la solicitud de exclusión del trámite tutelar elevada,

teniendo en cuenta que la vinculación de esta entidad se realizó en calidad de tercero con interés en virtud de su participación dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Miguel Ángel Gallo para obtener la reliquidación de la pensión por aportes con base en la inclusión de todos los factores salariales devengados por este. Igualmente, se advierte que a folio x obra un memorial allegado por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el cual informó sobre el cumplimiento de la orden de tutela de primera instancia y adjuntó la sentencia de reemplazo respectiva. Con todo, ello no obsta para que esta Sala de decisión realice un pronunciamiento de fondo sobre el asunto en segunda instancia, en tanto que fue el mismo Tribunal el que presentó la impugnación contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de esta Corporación.

3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión de amparar los derechos fundamentales del accionante adoptada por la

Sección Cuarta de esta Corporación. Para el efecto, habrá de determinarse si en este caso la autoridad judicial demandada vulneró con su providencia las garantías constitucionales de la parte accionante, por desconocer el precedente trazado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, que señala que deben incluirse la totalidad de factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional.

4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo

Contencioso Administrativo, en fallo de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012)1, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales2, conforme al cual: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos 1 ? Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 2 ? El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”3. La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de

tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Ahora, es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia4 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. En tales condiciones, se verificará en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo 3 ? Ídem. 4 ? Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. En primera instancia, se realizó el estudio de los citados requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, situación que releva a la Salsa de pronunciarse sobre el cumplimiento de los mismos.

5. Estudio de fondo del caso Para la parte actora, el Tribunal demandado desconoció el precedente plasmado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, al confirmar la sentencia de primera instancia a través de la cual se denegó las pretensiones de la demanda ordinaria que presentó en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que, en calidad de docente, se reliquidara su pensión de

jubilación con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento de su estatus pensional. Por su parte, para la autoridad judicial demandada su decisión se encuentra conforme a la normativa vigente y la jurisprudencia de la Corte Constitucional trazada en la sentencia SU 395 de 2017, la cual prevalece sobre el criterio de otras Corporaciones, y que señala que solo procede la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se efectuaron los correspondientes aportes a seguridad social. Así las cosas, se procederá al análisis de fondo de la controversia planteada bajo los siguientes presupuestos: 5.1 Régimen legal aplicable al sector docente La Ley 100 de 1993 al definir su ámbito de aplicación, dispuso que el Sistema General de Pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, en el cual se estableció: «ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que

para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995)». Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición que fue ratificada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que señaló expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: «A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". … Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». (Subrayado fuera de texto original) En vista de lo anterior, esta Sala en recientes pronunciamientos5 ha sostenido que es notoria la existencia de un régimen especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, cuya aplicación se da en los eventos previstos en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003: a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en

vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 5 ? Al respecto ver, sentencia del 10 de agosto de 2017, C.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-15-000-2017-00901-01; sentencia del 6 de septiembre de 2017, C.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-15-000-2017-0189800. 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. De modo que, el régimen pensional aplicable a los docentes depende del momento de su vinculación, por lo que si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como acontece en el presente asunto, se le debe respetar la aplicación de las leyes que regulaban su situación. Es de anotar, que antes de la Ley 812 de 2003 la norma que reglaba el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». Al respecto, esta ley estableció en el artículo 15: «A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y

nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley». Adicionalmente, es importante tener en cuenta que previo a la expedición de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, modificada en algunos apartes por la Ley 62 de 1985, la cual en su inciso segundo del artículo 1º dispuso que no quedarían sujetos a la regla general de pensiones aquellos que por ley disfruten de un régimen especial, como el de los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal6. Visto ello, advierte la Sala que el régimen pensional aplicable a la parte accionante corresponde al previsto en la Ley 91 de 1989, la cual remite a la Ley 33 de 1985, en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación, debido a que se

vinculó al servicio público educativo oficial antes de que entrara en vigencia la Ley 812 de 2003, como se expuso líneas atrás. 5.2 Del desconocimiento del precedente 6 ? Según el artículo 3º del Decreto 2277 de 1979. Ahora bien, se observa que la tutelante considera que la colegiatura tutelada no tuvo en cuenta para proferir su decisión, la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual señaló: «…En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios ...»7 (Negrilla fuera de texto original) A partir del citado texto, en aquella oportunidad se ordenó el reajuste de la pensión de jubilación del actor, quien era un servidor público de la aeronáutica civil y estaba cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para que se le tuvieran en cuenta todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, de conformidad con el artículo 36 ibidem.

En efecto, se precisa que si bien en dicha providencia no se hizo referencia al régimen prestacional especial de los docentes, sino que abordó el caso de un servidor cobijado por el régimen de transición de