CE-11001-03-15-000-2018-01494-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN

DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL

DEBIDO PROCESO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE /

RELIQUIDACIÓN DE MESADA PENSIONAL DE DOCENTE / INCLUSIÓN DE

LA TOTALIDAD DE LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS Está probado en el expediente, y las partes no lo discuten, que [BCD] reclama la reliquidación de la mesada pensional, a partir de la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios prestados como docente oficial, en el marco de la Ley 33 y 66 de 1985. De tal forma que, no era necesario acudir a sentencias en las que la Corte Constitucional ha fijado interpretación sobre la forma como debe liquidarse el ingreso base de liquidación en los casos de régimen de transición. Lo anterior quiere decir que el tribunal demandado incurrió en desconocimiento del precedente vertical contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por esta Corporación, pues esa decisión fijó el alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, ley que sí regula la situación del demandante y que estableció que la reliquidación pensional incluyera aquellos emolumentos devengados en el último año de servicios. Se reitera, la interpretación que hace la Corte Constitucional en la sentencia SU 395 de 2017 en relación con el IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable en casos como

el presente, pues, se insiste, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la actora, no están regidos por el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993. En situaciones como la de [BCD], lo que procedía, como lo dispuso el Consejo de Estado en el fallo de unificación, era liquidar la mesada pensional con fundamento en la totalidad de los factores salariales devengados, incluidos aquellos sobre los que no se cotizó en el último año de servicio y ordenar el descuento de las sumas correspondientes a los aportes que no se efectuaron de forma oportuna.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01494-00(AC)

Actor: BERTHA CECILIA DÍAZ MORALES

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, SALA CUARTA DE DECISIÓN La Sala decide la tutela interpuesta por Bertha Cecilia Díaz Morales contra la sentencia del 23 de marzo de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de

Risaralda, Sala Cuarta de Decisión.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, la señora Bertha Cecilia Díaz Morales, mediante apoderado judicial, pidió la protección de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso, a la seguridad social y a

la igualdad, así como los principios de seguridad jurídica y de legalidad, que estimó vulnerados por la providencia del 23 de marzo de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda. En concreto, formuló las siguientes pretensiones:

2. Se deje sin efectos ni valor alguno la providencia de fecha 23 de marzo de 2018, emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante el cual revoca la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira y ordena condenar en costas a la parte demandante.

3. Se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, revoque sentencia emitida en segunda instancia y en consecuencia preferir nuevo fallo de segunda instancia dentro del expediente de la referencia.

(…)1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: 1 Folio 16. 2.1. La señora Bertha Cecilia Díaz Morales laboró como docente nacionalizado al servicio del Municipio de Pereira desde el 23 de marzo de 1978 hasta el 10 de julio de 2013, fecha en la que adquirió el estatus pensional. 2.2. Por Resolución No. 601 del 15 de octubre de 20132, la Secretaria de Educación del Municipio de Pereira reconoció y liquidó la pensión de jubilación de la señora Bertha Cecilia Díaz Morales sin incluir la prima de navidad y otros factores salariales devengados en el último año de servicios antes de adquirir el estatus pensional3. 2.3. El 28 de noviembre de 20144, la demandante solicitó ante la Secretaría de

Educación del Municipio de Pereira la reliquidación de la pensión, por cuanto no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales al momento de liquidar el monto pensional. Sin embargo, dicha entidad, mediante oficio No. 40951 del 16 de 20145, denegó la reliquidación. 2.4. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Díaz Morales pidió la nulidad del oficio No. 40951 de 2014 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara i) la reliquidación de la pensión con la inclusión de la prima de navidad y los demás factores salariales devengados al momento de adquirir el estatus de pensionada, ii) la indexación sobre las sumas adeudadas, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, y iii) los intereses moratorios, de acuerdo con el artículo 195 de la misma ley6. 2.5. El Juzgado Sexto Administrativo de Pereira, mediante sentencia del 24 de octubre de 2016, declaró la nulidad del acto acusado y ordenó al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que, por conducto de la Secretaria de Educación de Risaralda, reliquidara la pensión de jubilación de la actora, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios7. 2.6. Inconforme con la anterior decisión, el Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Risaralda8, mediante providencia del 23 de marzo de

2018, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, por cuanto la liquidación de la pensión de docentes únicamente debe los factores sobre los que se hizo aportes a la seguridad social, esto es, que en el caso de la demandante solo debí incluirse la asignación básica. 2 Ver folio 6 del CD anexo. 3 Ver folio 53 del CD anexo. 4 Ver folio 12 a 18 del CD anexo. 5 Ver Folio 19 a 20 del CD anexo. 6 Ver folio 21 a 34 del CD anexo. 7 Ver folio 1 a 21 del CD anexo. 8 Folio 52 a 75 del CD anexo.

3. Argumentos de la tutela9 3.1. La señora Bertha Cecilia Díaz Morales, luego de hacer un recuento de los hechos y estimar cumplidos los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, alegó que la sentencia cuestionada vulneró los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso y a la igualdad, así como los principios de seguridad jurídica y de legalidad, por las razones que la Sala resume a continuación: 3.2. Que el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, incurrió en violación directa de la Constitución, en la medida en que desconoció el principio de favorabilidad y el principio de primacía de la realidad en materia laboral, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política. 3.3. Que incurrió en desconocimiento del precedente, por cuanto desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por el Consejo de

Estado, Sección Segunda, que determinó que frente al reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes se deben incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. Que ese fallo constituye un precedente jurisprudencial aplicable a las personas sometidas al régimen de la Ley 33 de 1985, con base en el principio de favorabilidad que rige en materia laboral. Que no es posible aplicar la sentencia SU-395 de 2017 proferida por la Corte Constitucional al caso en particular, toda vez que no se ajusta a la situación del sub lite y se estaría contrariando el principio de favorabilidad ya mencionado. 3.4. Que la providencia objeto de tutela también incurrió en defecto sustantivo, por cuanto el tribunal caprichosamente no aplicó las normas que rigen la materia, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985. 3.5. Finalmente, adujo que tanto el Tribunal Administrativo de Risaralda como el Consejo de Estado, en casos similares, han ordenado la reliquidación de la pensión de docentes incluyendo todos los factores salariales percibidos durante el último año anterior a la adquisición del estatus pensional.

4. Trámite procesal 4.1. El Despacho sustanciador10, en providencia del 28 de mayo de 201811, admitió la demanda de tutela y, entre otras cosas, ordenó notificar i) en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda, y ii) 9 Folio 1 a 17. como terceros con interés, a la ministra de Educación Nacional y a la presidente

de la Fiduprevisora S.A. 4.2. En cumplimiento de lo anterior, la Secretaria General de la Corporación notificó, por correo electrónico del 5 de junio de 2018, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda12 y a los terceros con interés13.

5. Intervención de la autoridad judicial demandada El Tribunal Administrativo de Risaralda14, por conducto del magistrado ponente, después de referirse a los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dijo que la decisión acusada no adolece de ningún vicio, porque se emitió de conformidad con el criterio de la Corte Constitucional que en sentencia SU-395 de 2017 señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, sino que solo se deben incorporar aquellos sobre los cuales se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social.

Adujo que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-816 de 2011, determinó que la interpretación sobre el contenido y alcance de los derechos fundamentales y de la Constitución en general que fija esa Corporación prevalece sobre las interpretaciones de los demás jueces de la República. Que, en consecuencia, las autoridades judiciales, al emitir una decisión, no solo deben tener en cuenta el precedente judicial de su respectivo superior jerárquico, sino que deben tener en cuenta de manera preferente y prevalente los pronunciamientos del órgano constitucional. Alegó que, incluso, en la sentencia SU-395 de 2017, la Corte estableció que esa decisión era obligatoria. Por lo anterior, al tribunal concluyó que la sentencia de unificación 395 de 2017

constituía el precedente jurisprudencial que debe acatar para resolver el problema jurídico de inclusión de factores salariales de la pensión reconocida en favor de la demandante. 10 El 8 de junio de 2018, el proceso ingreso al despacho para fallo. 11 Folio 21 y vuelto. 12 Ver notificación N°. 50408 que obra a folio 26 del expediente. 13 Ver notificaciones N°. 50409 y 50411 que obran a folio 26 a 27 (vuelto) del expediente. 14 Folio 33 a 41. Señaló que el fallo de segunda instancia fue proferido de conformidad con los criterios hermenéuticos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con la interpretación que del mismo hizo la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, que, en concreto, determinó que los regímenes pensionales se pueden aplicar ultractivamente solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el aspecto del ingreso base de liquidación (IBL). Por tal razón, el tribunal demandado dio aplicación a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el IBL no es objeto de transición. Finalmente, adujo que el Tribunal Administrativo de Risaralda no incurrió en desconocimiento de precedente, en la medida en que explicó las razones por las que, en virtud del principio de autonomía judicial, acogió el precedente de la Corte Constitucional y se apartó del precedente del Consejo de Estado.

6. Intervención de terceros

6.1. La asesora de la oficina de jurídica del Ministerio de Educación15 señaló que la Corte Constitucional ha analizado reiteradamente la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y ha dicho que se trata de una excepción que aplica cuando las providencias «se constituyen en una vía de hecho, por presentar una de las causas señaladas expresamente por esa Corporación». En ese sentido, mencionó cada uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y concluyó que en el sub lite no se presentan, por lo que solicitó que se negara el amparo constitucional. Por último, solicitó desvincular al Ministerio de Educación, por falta de legitimación en la causa por pasiva. 6.2. El vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio16 y representante legal de Fiduprevisora, luego de explicar los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela presentada por la señora Bertha Cecilia Díaz Morales, por cuanto, la autoridad demandada actuó conforme a la normatividad establecida, sin que se pueda aducir que el juez haya desconocido los precedentes relacionados con el tema 15 Folio 48 a 49 (vuelto). 16 Folio 43 a 44 (vuelto). objeto de demanda. Finalmente, solicitó se desvinculara a Fiduprevisora, por falta de legitimación en la causa por pasiva. CONSIDERACIONES En orden a resolver la acción de tutela presentada por la señora Bertha Cecilia Díaz Morales, la Sala se referirá, en primer lugar, a la acción de tutela contra

providencias judiciales. Seguidamente, se formulará el problema jurídico a resolver y se adoptará la decisión que en derecho corresponda.

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 201217, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201418, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la

Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 17 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 18 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»19.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico Conforme con los antecedentes de esta providencia, la demandante alegó que la sentencia objeto de tutela incurrió en violación directa de la Constitución, en desconocimiento del precedente y en defecto sustantivo. Sin embargo, la Sala advierte que tales defectos se fundamentan en el desconocimiento de la interpretación que fijó la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010. En consecuencia, la Sala los estudiará de manera conjunta.

Para resolver, se hará referencia al régimen jurídico aplicable a los docentes, a los argumentos expuestos por la autoridad judicial demandada y, finalmente, se

hará el análisis correspondiente. 2.1. Del régimen jurídico de los docentes en materia pensional De manera preliminar, la Sala estima conveniente resaltar que, en el caso concreto, la discusión gira en torno a la determinación de la pensión de jubilación ordinaria de un docente y, por ese motivo, vale realizar algunas precisiones sobre el régimen jurídico aplicable. Los docentes gozan de un régimen pensional especial previsto en la Ley 812 de 2003, que distingue entre los vinculados antes de la vigencia de esa ley (junio de 2003) y los vinculados con posterioridad a esa fecha. De conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, los docentes vinculados antes de la vigencia de esa ley —que es el caso del actor—, gozan del régimen prestacional establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Las disposiciones vigentes para los docentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 eran las contenidas en la Ley 91 de 1989. La Ley 91 de 1989, a su vez, distingue entre:  Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, a quienes se les podrá reconocer la pensión gracia y, además, la pensión ordinaria de jubilación, que, como lo ha reconocido la Sección Segunda del Consejo de Estado20, ante la ausencia de normas especiales sobre pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales, se rige conforme con la Ley 33 de 1985 que, de manera general, regula dicha materia para los empleados públicos del orden nacional.

19 SU-573 de 2017. 20 Sentencia del 19 de agosto de 2010, expediente 15001-23-31-000-2002-00081-01(1311-09), y sentencia del 20 de febrero de 2003, expediente N° 50422-23-31-000-1996-1875-01(2921-01).  Los docentes —nacionales y nacionalizados— vinculados a partir de enero de 1981 y los demás docentes que se nombren a partir del 1° de enero de 1990, a quienes se le «reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional»21. Desde esta perspectiva, para la Sala es claro que, en el caso del actor, la aplicación de la Ley 33 de 1985 no viene dada en razón del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De hecho, la disposición 279 ibídem excluye a los docentes del ámbito de la Ley 100 «los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989». En el mismo sentido, el parágrafo primero transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, dispuso lo siguiente: El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 , y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se

hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. (Destaca la Sala). En síntesis, en el sub exámine, a la actora le resulta aplicable la Ley 33 de 1985, no en virtud del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las normas que han desarrollado ese régimen, sino por disposiciones legales, jurisprudenciales y constitucionales que expresamente así lo han establecido. Con todo, en el caso que ocupa la atención de la Sala no se discute lo relacionado con el régimen aplicable, pues en las decisiones proferidas dentro del proceso ordinario, las autoridades judiciales estuvieron de acuerdo con que el régimen aplicable a la señora Bertha Cecilia Díaz Morales era el contemplado en la citada Ley 33 de 1985. 2.2. La sentencia acusada La Sala observa que la autoridad judicial demandada se refirió a las posturas acogidas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre la forma en que debe liquidarse la pensión de los docentes, así: Este Tribunal ha venido aplicando el criterio jurisprudencial contenido en pronunciamientos de unificación reiterado del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, de fecha 4 de agosto de 2010, conforme al cual los factores base de liquidación pensional enlistados en las normas especiales como en este caso la Ley 33 de 1985, no es taxativa sino enunciativa y permite el computo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hayan

sido base de cotización, en aplicación de los principios de igualdad 21 Literal b) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral. (…) No obstante, en el tema de factores salariales para el computo de la pensión que se debate, es preciso acudir a la Sentencia de Unificación SU-395 de 2017, en la cual se señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales hayan sido realizado los aportes al sistema de seguridad social. Lo anterior, al razonar la Corte Constitucional que «el Acto Legislativo 01 de 2005, en su inciso 6, introdujo la regla… de acuerdo con la cual, para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones». La referida posición de la guardiana de la Constitución Política, tiene relación con lo dispuesto en la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo No. 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 superior y en el cual se estableció un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional, como quiera que la aludida norma constitucional dispuso en su artículo 1o que: "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. (...)" como igualmente lo resaltó la Corte en la sentencia de unificación SU-395 de

2017. (…) 22. Seguidamente, el Tribunal Administrativo de Risaralda concluyó: De acuerdo con lo anterior, concluye el Tribunal que la sentencia de unificación 395 de 2017 emanada de la Corte Constitucional, constituye el precedente jurisprudencial que debe acatar esta corporación judicial para resolver el problema jurídico de inclusión de factores en la liquidación de la pensión reconocida en favor de la demandante. Por los razonamientos expuestos, esta Sala de Decisión viene recogiendo el criterio el criterio que ha sido aplicado a quienes pretendan la reliquidación de la pensión, en el sentido de reconocer todos los factores salariales devengados por el pensionado sin importar que sobre los mismos no se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones, tal cual lo desarrollo el Consejo de Estado en la pluricitada sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dando así, aplicación no solo al precedente contenido en la sentencia SU-395 de 2017, emitido por la Corte Constitucional sino, por encima de ello, al contenido del acto legislativo 1 de 2005 que adicionó el artículo 48 superior. De esta forma, en aplicación de la mencionada sentencia de unificación SU395 de 2017, en el sub examine la demandante sólo podrá beneficiarse, en el tema de factores salariales para el cómputo de su pensión de jubilación, de los que hubieren servido como base de aportes al sistema de seguridad social en pensiones. Los factores de salario sobre los cuales se efectúa la liquidación de la pensión de jubilación del personal docente afiliado al Fondo Nacional de 22 Folio 67 a 69 del CD anexo.

Prestaciones Sociales del Magisterio no son otros que los previstos en la Ley 33 de 1985, conforme quedó analizado en el primer punto de este capítulo. (…) Bajo estos argumentos, y advirtiendo que en lo atinente a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento prestacional, debe atenderse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondiente aportes o cotizaciones a las pensiones por imperativo legal, no queda más remedio para esta colegiatura que revocar la decisión de primera instancia, puesto que el análisis elaborado por el a-quo estuvo encaminado ineludiblemente a la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados por la docente en el año anterior a la liquidación del status de pensionada, empero, según obra a folio 6 en el formato único para la expedición de certificado de salarios, en el recuadro de factores salariales, solamente aparecen de los enlistados en la normativa arriba transcrita la asignación básica, factor salarial que en la resolución por medio de la cual le fue reconocida la pensión de jubilación obrante a folio 3 fue incluido23. 2.3. Análisis de la Sala A partir de la anterior transcripción, la Sala encuentra que la providencia del 23 de marzo de 2018 desconoció el precedente vertical fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, de acuerdo con el cual la pensión de jubilación debe calcularse a partir de la totalidad de los factores salariales devengados —no cotizados— durante el último año de servicios.

En efecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 4 de agosto de 2010, con base en los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas, señaló el alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, que establecía los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta para la liquidación pensional, en los siguientes términos: De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros 23 Ver folio 72 a 73 del CD anexo. conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por

servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. Así, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 implica que el ingreso base de liquidación está determinado por todas «aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé». Ahora bien, tal como afirma la autoridad judicial demandada, con las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, la Corte Constitucional estudió el cálculo del IBL de aquellos trabajadores sujetos al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, para esos casos, concluyó que aquellos factores devengados durante los últimos diez años de vida laboral que no se incluyeron en la base de cotización para realizar aportes a seguridad social, no pueden formar parte de la base de liquidación de la mesada pensional. Por lo tanto, la línea jurisprudencial señalada no se refiere a los casos en los cuales el derecho pensional fue adquirido por un docente, en virtud de la Ley 33 de 1985, como ocurre en el sub lite, sino a aquellos supuestos en los que el

pensionado adquirió su estatus en aplicación del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Está probado en el expediente —y las partes no lo discuten— que la señora Bertha Cecilia Díaz Morales reclama la reliquidación de la mesada pensional, a partir de la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios prestados como docente oficial. Luego, no era necesario acudir a las sentencias en las que la Corte Constitucional ha fijado la interpretación sobre la forma como debe