CE-11001-03-15-000-2018-01494-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara los derechos a la igualdad y al debido proceso / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE / LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE

[L]a Sala [concluye] que la autoridad judicial censurada desconoció el precedente contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, por lo tanto, se concederá el amparo del derecho fundamental al debido proceso de la parte actora, pues su situación jurídico prestacional se reguló por la Ley 33 de 1985, en atención a las leyes que cobijan a los docentes, en especial, la Ley 91 de 1989. De manera que, resulta procedente que se liquide su pensión de jubilación con la inclusión de todos aquellos factores, que tengan naturaleza salarial, que percibió la docente durante el último año de servicios o en el año anterior al cumplimiento de su estatus pensional, para lo cual se deben efectuar los respectivos descuentos de Ley. Así las cosas, la sentencia (…) habrá de confirmarse.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULOS 32 / LEY 33 DE 1985 / LEY 91 DE 1989

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. Sobre los requisitos

especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sobre el régimen especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, cuya aplicación se da en los eventos previstos en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de agosto de 2017, exp: 11001-03-15-000-2017-0090101, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01494-01(AC)

Actor: BERTHA CECILIA DÍAZ MORALES

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA - SALA CUARTA DE DECISIÓN Decide la Sala la impugnación presentada por la autoridad judicial demandada contra el fallo del 27 de junio de 2018, proferido por la Sección Cuarta de esta Corporación, a través del cual se ampararon los derechos fundamentales del accionante.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El día 9 de mayo de 2018, la señora Bertha Cecilia Díaz Morales, actuando a través de apoderado judicial, ejerció acción de tutela en contra del Tribunal

Administrativo de Risaralda – Sala Cuarta de Decisión, con el objeto de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la igualdad y a la “seguridad jurídica”, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la providencia del 23 de marzo de 2018, proferida por la citada Corporación, a través de la cual se revocó la sentencia del 24 de octubre de 2016 emitida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira1, que accedió a las pretensiones presentadas por la accionante al interior del trámite de nulidad y restablecimiento del derecho. En consecuencia, solicitó: “1. Se amparen los derechos fundamentales principio (SIC) de legalidad, al debido proceso, a la seguridad jurídica y al derecho a la igualdad de mi representada.

2. Se deje sin efectos ni valor alguno la providencia de fecha 23 de marzo de 2018, emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante el cual revoca la sentencia de primera instancia emitida por le Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira y ordena condenar en costas a la parte demandante.

3. Se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, revoque sentencia (SIC) emitida en segunda instancia y en consecuencia proferir (SIC) nuevo fallo de segunda instancia dentro del expediente de la referencia.

4. Se ordene al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira remitir el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda para lo de su conocimiento”.

La solicitud de tutela tuvo como fundamento los siguientes

2. Hechos Señaló el profesional del derecho que la accionante trabajó como docente nacionalizada al servicio del Municipio de Pereira desde 1978 y a través de Resolución 610 del 15 de octubre de 2013 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció la pensión de jubilación sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados el año anterior a la adquisición del estatus pensional. 1 Antes Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Pereira.

Indicó que, el 28 de noviembre de 2014 la actora solicitó la reliquidación de la pensión, súplica que fue negada mediante Resolución 40951 del 16 de diciembre del mismo año. Mencionó que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó a la Nación –Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a efectos de que se ordenara la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales percibidos con anterioridad a la adquisición de su estatus de pensionada. Precisó que el conocimiento del citado proceso, correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Pereira, ahora Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, que mediante sentencia 24 de octubre de 2016 accedió a las pretensiones de la demanda. Anotó que la citada decisión fue recurrida por la parte pasiva de la litis ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, autoridad judicial que en providencia del 23 de marzo de 2018, revocó el fallo de primera instancia, y en su lugar, denegó las

pretensiones de la demanda, al considerar que la liquidación de la pensión de docentes únicamente debe tener en cuenta los factores sobre los cuales se hizo aportes a la seguridad social, concluyendo que en el caso de la accionante, sólo debe incluirse la asignación básica.

3. Fundamento de la petición Argumentó que en la providencia acusada se evidencia una violación directa de la Constitución al ignorar los principios de favorabilidad y primacía de la realidad previstos en el artículo 53 de la Carta.

Indicó igualmente, que en el caso concreto la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente, toda vez que se debió dar aplicación a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, la cual señala que para la liquidación de la pensión de jubilación deben tenerse en cuenta todas las sumas que percibe el empleado de manera habitual y periódica como prestación de sus servicios. Señaló asimismo que, en el caso bajo estudio no es factible aplicar la sentencia SU 395 de 2017 puesto que contraría el principio de favorabilidad antes mencionado. Adujo también que en la providencia censurada se configura un defecto sustantivo toda vez que para la reliquidación de la pensión de la tutelante el Tribunal demandado debió tener en cuenta lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985

4. Trámite Procesal.

En auto del 28 de mayo de 2018, se admitió la demanda, se ordenó notificar de la actuación a la Corporación accionada, y se vinculó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y a

Fiduprevisora S.A., en calidad de terceros interesados en las resultas del proceso.

5. Contestaciones 5.1. Tribunal Administrativo de Risaralda La Corporación acusada a través del magistrado ponente de la decisión censurada, contestó la tutela en los siguientes términos: Indicó que, el Tribunal no vulneró derecho fundamental alguno, pues la decisión adoptada obedeció a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a la aplicación de las sentencias C 258 de 2013, SU 230 de 2015, SU 427 de 2016 y SU 395 de 2017.

Argumentó que los citados pronunciamientos de manera unánime señalan que el citado artículo consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del Sistema General de Seguridad Social, y que dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes en que se encontraba incursa la afiliada, pero que solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de remplazo, excluyendo el aspecto del ingreso base de liquidación. Agregó que la decisión cuestionada observó los cánones constitucionales, legales y jurisprudenciales, sin que pueda argumentarse una indebida interpretación de los mismos, razón por la cual el Tribunal no ha vulnerado derecho alguno. Finalmente, solicitó se deniegue el amparo solicitado al no evidenciar la afectación de los derechos fundamentales del accionante. 5.2. Fiduprevisora S.A. La Administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de su Representante Legal, contestó la tutela en los siguientes términos:

Señaló que la acción de tutela resulta improcedente, toda vez que la autoridad judicial demandada actuó conforme a las normas establecidas, sin que pueda afirmarse que el Tribunal desconoció el precedente judicial aplicable. Agregó que no es dable señalar que se haya presentado trasgresión alguna a los derechos fundamentales del accionante, pues durante el trámite se observaron las normas del debido proceso. En consecuencia, solicitó declarar la improcedencia del mecanismo de amparo y su desvinculación del trámite al no tener legitimación en la causa por pasiva.

6. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta de esta Corporación, mediante sentencia del 27 de junio de 2018, resolvió amparar los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la accionante.

Como fundamento de dicha decisión, expresó en resumen lo siguiente: Señaló que el Tribunal accionado efectivamente desconoció el precedente fijado por la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, de acuerdo con el cual la pensión de jubilación debe calcularse a partir de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Mencionó que en las sentencias C 258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017 la Corte Constitucional no se refirió a aquellos casos en los cuales el derecho pensional fue adquirido por un docente, en virtud de la Ley 33 de 1985, como ocurre en el sub lite, sino en aquellos supuestos en los que el pensionado adquirió su estatus en aplicación del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Acotó finalmente que el Tribunal Administrativo de Risaralda hizo una indebida interpretación del precedente judicial aplicable, pues acogió un criterio que no guarda identidad fáctica con el caso concreto.

7. La Impugnación La Corporación acusada, inconforme con la decisión, la impugnó. Como fundamento de dicho recurso expresó lo siguiente: Precisó que el fallo proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado debe ser revocado por cuanto la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 23 de marzo de 2018, obedeció a la interpretación –con base en criterios hermenéuticosde las disposiciones normativas y jurisprudenciales tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional aplicables al caso concreto acorde con el Acto Legislativo No. 01 de 2005, así como a la luz del material probatorio allegado al expediente.

Afirmó igualmente, que el citado estudio permitió a la Corporación desestimar en segunda instancia las pretensiones formuladas en la demanda con miras a la reliquidación pensional para la inclusión de todos los factores salariales devengados por la demandante, aún cuando sobre los mismos no se hubiere efectuado cotizaciones en materia pensional. Advirtió que no es viable que los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio sean ajenos a la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005 y a la sentencia de unificación 395 de 2017 de la Corte Constitucional, que constituye el precedente jurisprudencial acatado por el Tribunal Administrativo de Risaralda para resolver el problema jurídico de inclusión de factores en la liquidación de la

pensión solicitado por la demandante. Adujo que tampoco comparte el planteamiento de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, cuando afirma que en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, a la tutelante le resulta aplicable el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010, al ser destinataria de la Ley 33 de 1985, pues precisamente por serle aplicable a los docentes esta última Ley, respecto de ello no puede existir excepción en cuanto a los efectos de la sentencia SU 395 de 2017, en razón de no tener un régimen pensional propio. Anotó entonces que, la sentencia en reparo no adolece de vicio alguno que haga preciso dejar sin efecto la misma, razón por la cual solicita se revoque el fallo de primera instancia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia por la Sección Cuarta de esta Corporación, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015 y el artículo 2 del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del

Consejo de Estado.

2. Cuestión previa 2.1. Al encontrarse el expediente al Despacho para resolver la impugnación interpuesta por la Corporación judicial demandada, y una vez se advirtió que el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira como juez de conocimiento de primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no fue vinculado al trámite tutelar, mediante auto de 10 de agosto de 2018 esta

Judicatura resolvió poner en conocimiento de la citada autoridad judicial la posible configuración de la causal de nulidad consagrada en el numeral 8º del artículo 133 del CGP. Sin embargo, de la revisión del expediente se advierte que la parte afectada por la eventual nulidad no realizó pronunciamiento alguno dentro del término concedido para el efecto, en tal sentido, es pertinente continuar con el trámite que ocupa la atención de la Sala de acuerdo a lo previsto por el artículo 137 ibídem. 2.2. De otra parte, la Fiduprevisora S.A. en calidad de administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó su desvinculación de la acción de tutela por carecer de legitimación en la causa por pasiva. Al respecto, la Sala negará la solicitud de exclusión del trámite tutelar elevada, teniendo en cuenta que la vinculación de esta entidad se realizó en calidad de tercero con interés en virtud de su participación dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la señora Bertha Cecilia Díaz Morales para obtener la reliquidación de su pensión con base en la inclusión de todos los factores salariales devengados el año anterior a la adquisición de su estatus de pensionada. 2.3. Igualmente, se advierte que a folios 104 a 113 obra copia de la sentencia de reemplazo proferida por el por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 10 de agosto de 2018, en cumplimiento de la orden de tutela de primera instancia. Con todo, ello no obsta para que esta Sala de decisión realice un pronunciamiento de fondo sobre el asunto en segunda instancia, en tanto que fue el mismo Tribunal el

que presentó la impugnación contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de esta Corporación.

3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión de amparar los derechos fundamentales de la accionante adoptada por la

Sección Cuarta de esta Corporación. Para el efecto, habrá de determinarse si en este caso la autoridad judicial demandada vulneró con su providencia las garantías constitucionales de la parte accionante, por desconocer el precedente trazado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, que señala que deben incluirse la totalidad de factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional.

4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012)2, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales3, conforme al cual: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos

constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que 2 Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 3 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”4. La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Ahora, es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia5 a unos requisitos

generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. En tales condiciones, se verificará en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 4 Ídem. 5 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser

considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. En primera instancia, se realizó el estudio de los citados requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, situación que releva a la Salsa de pronunciarse sobre el cumplimiento de los mismos.

5. Estudio de fondo del caso Para la parte actora, el Tribunal demandado desconoció el precedente plasmado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, al confirmar la sentencia de primera instancia a través de la cual se denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que, en calidad de docente, se reliquidara su pensión de jubilación con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento de su estatus pensional.

Por su parte, para la autoridad judicial demandada su decisión se encuentra conforme a la normativa vigente y la jurisprudencia de la Corte Constitucional trazada en la sentencia SU 395 de 2017, la cual prevalece sobre el criterio de otras Corporaciones, y que señala que solo procede la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se efectuaron los correspondientes aportes a seguridad social. Así las cosas, se procederá al análisis de fondo de la controversia planteada bajo los siguientes presupuestos: 5.1 Régimen legal aplicable al sector docente La Ley 100 de 1993 al definir su ámbito de aplicación, dispuso que el Sistema

General de Pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, en el cual se estableció: «ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995)». Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición que fue ratificada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que señaló expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: «A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". … Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales,

nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». (Subrayado fuera de texto original) En vista de lo anterior, esta Sala en recientes pronunciamientos6 ha sostenido que es notoria la existencia de un régimen especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, cuya aplicación se da en los eventos previstos en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003: a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. De modo que, el régimen pensional aplicable a los docentes depende del

momento de su vinculación, por lo que si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como acontece en el presente asunto, se le debe respetar la aplicación de las leyes que regulaban su 6 Al respecto ver, sentencia del 10 de agosto de 2017, C.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-15-000-2017-00901-01; sentencia del 6 de septiembre de 2017, C.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00. situación. Es de anotar, que antes de la Ley 812 de 2003 la norma que reglaba el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». Al respecto, esta ley estableció en el artículo 15: «A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135

de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley». Adicionalmente, es importante tener en cuenta que previo a la expedición de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, modificada en algunos apartes por la Ley 62 de 1985, la cual en su inciso segundo del artículo 1º dispuso que no quedarían sujetos a la regla general de pensiones aquellos que por ley disfruten de un régimen especial, como el de los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal7. Visto ello, advierte la Sala que el régimen pensional aplicable a la parte accionante corresponde al previsto en la Ley 91 de 1989, la cual remite a la Ley 33 de 1985, en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación, debido a que se vinculó al servicio público educativo oficial antes de que entrara en vigencia la Ley 812 de 2003, como se expuso líneas atrás. 5.2 Del desconocimiento del precedente Ahora bien, se observa que la tutelante considera que la colegiatura tutelada no tuvo en cuenta para proferir su decisión, la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual señaló: «…En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y

jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la 7 Según el artículo 3º del Decreto 2277 de 1979. conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios ...»8 (Negrilla fuera de texto original) A partir del citado texto, en aquella oportunidad se ordenó el reajuste de la pensión de jubilación del actor, quien era un servidor público de la aeronáutica civil y estaba cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para que se le tuvieran en cuenta todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, de conformidad con el artículo 36 ibídem. En efecto, se precisa que si bien en dicha providencia no se hizo referencia al régimen prestacional especial de los docentes, sino que abordó el caso de un servidor cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sí fijó un criterio ante las diversas posturas existentes respecto a la inclusión del IBL dentro del régimen de transición de la referida ley. Por su parte, la posición de la Corte Constitucional respecto al asunto sub examine, reafirmada en la sentencia SU 395 de 20179, ha sido contraria a la establecida por la Sección Segunda de esta Corporación, en el sentido de que solo se deben tomar como factores de liquidación de la pensión aquellos ingresos recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del

servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas. Para el caso concreto, se observa que el Tribunal cuestionado, revocó la decisión proferida en primera