CE-11001-03-15-000-2018-01509-00(AC)-2018

CONFIGURACIÓN DE TEMERIDAD EN LA ACCIÓN DE TUTELA

[S]e verificará si en el sub examine se presentan los elementos que dan lugar a la configuración de la temeridad, pues, según se advierte, esta Sala ya resolvió el proceso de tutela (…), aparentemente promovido por el [accionante] con argumentos similares a los contenidos en la acción de tutela bajo examen. (…) En conclusión, existe identidad de partes, identidad fáctica e identidad de objeto entre las demandas de tutela presentadas por la parte actora, lo que, de contera, da lugar a la configuración de la temeridad. Lo anterior es suficiente para relevarse de estudiar de fondo los argumentos expuestos por [el accionante]. Se impone, pues, denegar por improcedente la tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01509-00(AC)

Actor: DANIEL ORTIZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Daniel Ortiz contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por la presunta mora judicial en la que habría incurrido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones, en adelante Foncep.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el señor Daniel Ortiz solicitó la protección de los derechos fundamentales de petición, reconocimiento a la pensión, a la vida digna, a la seguridad social, y al debido proceso que estimó vulnerados por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado. En concreto, formuló las

siguientes pretensiones:

1. Que me sean protegidos mis derechos fundamentales de petición, RECONOCIMIENTO DE UNA PENSIÓN JUSTA, VIDA DIGNA, SEGURIDAD SOCIAL y DEBIDO PROCESO, ACCESO A LA JUSTICIA, entre otros.

2. Que se le ordene a la demandada, que en el término de CUARENTA Y OCHO HORAS, contadas a partir del fallo, proceda a emitir el fallo de segunda instancia.

2. Hechos y argumentos de la tutela Del expediente de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El 2 de octubre de 2012, el señor Daniel Ortiz presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Foncep, con el fin de que se reliquidara su pensión de jubilación. 2.2. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que, mediante providencia del 31 de octubre de 2013, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó al Foncep a reliquidar la pensión del actor, en un equivalente al 75 % del promedio de salarios devengados en el último año. 2.3. Inconforme con la decisión, el Foncep apeló y el proceso le correspondió a la

Sección Segunda del Consejo de Estado, sin que hasta la fecha hubiese dictado sentencia de segunda instancia. 2.4. A juicio del demandante, el hecho de que hayan transcurrido más de 6 años, sin que se defina la segunda instancia en el proceso ordinario No. 25000234200020120103200, transgrede los derechos fundamentales de petición, reconocimiento a la pensión, a la vida digna, a la seguridad social, y al debido proceso. 2.5. De otro lado, el señor Daniel Ortiz manifestó que si bien en una anterior oportunidad presentó otra acción de tutela, por los mismo hechos1, lo cierto es que está habilitado para ejercer nuevamente la solicitud de amparo, en atención a que «en dicha oportunidad me encontraba fuera de la ciudad de Bogotá y debido a la distancia no me fue posible presentar la impugnación en término y, por la misma razón, me privé del derecho a la segunda instancia, lo que en esta oportunidad me permite hacer uso nuevamente del mecanismo de la acción de tutela, ya que no dispongo de un medio judicial alterno para hacer valer mis derechos»2.

3. Trámite procesal 1 En la que pretendió se ordenara a la parte demandada proferir sentencia de segunda instancia, dentro del proceso Ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho. 2 Folio 4.

Por auto del 21 de mayo de 20183, el Despacho sustanciador admitió la tutela y, entre otras cosas, ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y, en calidad de terceros con interés, al director general del Foncep.

En cumplimiento de esa orden, la Secretaria General de la Corporación, mediante oficios No. 469204, 469215 y MAH-49966, practicó las notificaciones a los demandados y al tercero con interés. Una vez practicadas las notificaciones, el 31 de mayo de 2018, el expediente ingresó a despacho para fallo7.

4. Intervención de la autoridad judicial demandada 4.1. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por conducto del magistrado titular del despacho en el que se encuentra el expediente, indicó que desde el 27 de noviembre de 2015, el proceso se encuentra para fallo y que tiene asignado el turno N°. 190. Que si bien las demandas de la jurisdicción de lo contencioso administrativo merecen atención especial, lo cierto es que existen acciones tales como los habeas corpus y las tutelas que tienen prelación.

Que, además, las acciones de tutela corresponden al 40 % de la carga laboral que tiene el despacho, circunstancia que genera congestión en los procesos ordinarios. 3 Folio 30. 4 Folio 31 5 Folio 31 (revés) 6 Folio 34. 7 Folio 43. Agregó que hacen parte de los asuntos del despacho: los recursos extraordinarios de revisión (subsección y salas especiales), pérdidas de investidura (única instancia y apelación de la sentencia), conflictos de competencia, impedimentos de magistrados de tribunales y consejeros de Estado, recursos extraordinarios de unificación de jurisprudencia, extensión y unificación jurisprudencia, recursos de queja, súplica y ejecutivos (única instancia y apelación de autos y sentencias).

5. Intervención de terceros 5.1. El jefe de la Oficina Asesora Jurídica de Foncep8 alegó que la actuación del señor Daniel Ortiz es temeraria, por cuanto presentó una nueva solicitud de amparo por los mismos hechos y argumentos, que, de hecho, ya fueron resueltos por esta misma Sección, mediante fallo del 8 de noviembre de 2017.

En efecto, el Foncep señaló que en el proceso de tutela radicado No. 11001-0315-000-2017-02402-00, en el que actuaron como demandante el señor Daniel Ortiz y como demandado la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, se alegó —igual que en el presente asunto— la vulneración de los derechos fundamentales de petición, reconocimiento a la pensión, a la vida digna, a la seguridad social, al debido proceso y a la administración de justicia, en atención a la presunta mora judicial en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, por parte del despacho del doctor Carmelo Perdomo Cuéter. Que, por lo tanto, la acción de tutela debía rechazarse por temeraria. 5.2. De otro lado, manifestó que, de todos modos, no se evidencia vulneración de los derechos fundamentales del actor, toda vez que en la actualidad el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentra al despacho para fallo y, por ende, no se tiene certeza sobre el sentido de la decisión de segunda instancia, circunstancia por la que no es posible adelantar ningún trámite administrativo. CONSIDERACIONES La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los

derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de protección, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, 8 Folios 35-41. concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. Caso concreto Previo al estudio de fondo del asunto, la Sala estima conveniente analizar, en primer término, si en el sub lite se configura la temeridad, como lo afirmó el jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Foncep en la contestación a la tutela, pues, de ser así, se tendría que negar por improcedente la solicitud de amparo. En el trámite de una acción de tutela, la actuación temeraria se concreta en la indebida utilización de este mecanismo de protección. Hay temeridad cuando existe (i) identidad fáctica en relación con otra acción de tutela; (ii) identidad de demandante, en cuanto la otra acción de tutela se presenta por parte de la misma persona o su representante; (iii) identidad del sujeto demandado, y (iv) falta de justificación para interponer la nueva acción. Así lo establecen el artículo 38 del Decreto 2591 de 19919 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional10, que a la

letra dice: (i) La identidad de partes, es decir, que ambas acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y, a su vez, sean propuestas por el mismo sujeto en su condición de persona natural, ya sea obrando a nombre propio o a través de apoderado judicial, o por la misma persona jurídica a través de cualquiera de sus representantes legales. (ii) La identidad de causa petendi, o lo que es lo mismo, que el ejercicio simultáneo o sucesivo de la acción se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa. (iii) La identidad de objeto, esto es, que las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o el amparo de un mismo derecho fundamental. (iv) Por último, y como se dijo anteriormente, a pesar de concurrir en un caso en concreto los tres (3) primeros elementos que conducirían a rechazar la solicitud de tutela, el juez constitucional tiene la obligación a través del desarrollo de un incidente dentro del mismo proceso tutelar, de excluir la existencia de un argumento válido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio del derecho de acción. La figura de la temeridad censura la intención fraudulenta de la persona que ejerce injustificadamente la misma tutela ante varios jueces. El fundamento de la norma que sanciona la temeridad se encuentra en los artículos 83 y 95 de la Constitución Política, que, por una parte, obligan a los particulares y a las autoridades públicas 9 Artículo 38. Actuación temeraria. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales,

se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar. 10 Ver, entre otras, las sentencias T-067 de 2005, T-312 de 2006 y SU-713 de 2006. a actuar con base en el principio de buena fe, y, por otra, imponen el deber de «respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios y colaborar en el buen funcionamiento de la administración de la justicia». Según la Corte Constitucional, la temeridad, en últimas, «busca que en el curso de una acción de tutela quienes intervengan como demandantes lo hagan con pulcritud y transparencia, resultando descalificada cualquier intención de engaño hacia la autoridad pública»11. En ese contexto, se verificará si en el sub examine se presentan los elementos que dan lugar a la configuración de la temeridad, pues, según se advierte, esta Sala ya resolvió el proceso de tutela No. 11001-03-15-000-2017-02402-00, aparentemente promovido por el señor Daniel Ortiz con argumentos similares a los contenidos en la acción de tutela bajo examen. ● Identidad de partes En la presente demanda de tutela y en la interpuesta ante esta misma Sección, decidida el 8 de noviembre de 2017, coinciden los extremos procesales, pues las dos demandas fueron presentadas por Daniel Ortiz12 contra el Consejo de Estado,

Sección Segunda, Subsección B. En consecuencia, está acreditada la identidad de partes, que, como se vio, es uno de los elementos para que se configure la temeridad. ● Identidad fáctica En cuanto a la identidad fáctica, baste decir que tanto en la demanda de tutela que aquí se estudia como en la solicitud de amparo que se tramitó anteriormente se cuestiona la supuesta mora judicial en la que habría incurrido el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, porque aún no ha proferido el fallo de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000234200020120103200. También está cumplida la identidad fáctica. ● Identidad de objeto Según observa la Sala, lo pretendido por el demandante en el sub lite coincide con lo solicitado en la tutela que fue tramitada y resuelta por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante providencia del 8 de noviembre de 201713, en el proceso No. 11001-03-15-000-2017-02402-00. 11 Sentencia T-507 de 2011. 12Expediente de tutela No. 11001-03-15-000-2017-02402-00. En efecto, la pretensión del actor es la misma: que se amparen los derechos fundamentales de petición, el reconocimiento a la pensión, a la vida digna, a la seguridad social, y al debido proceso y se ordene a la autoridad judicial demandada que se dicte sentencia de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del No. 25000234200020120103200. Por lo tanto, está configurada la identidad de pretensiones.

Ahora, el demandante alega que está habilitado para presentar nuevamente la acción de tutela, toda vez que en el anterior proceso no presentó la impugnación correspondiente. Sin embargo, la circunstancia descrita por el actor no constituye un hecho nuevo que permita ejercer la solicitud de amparo. Por el contrario, la Sala advierte que el demandante pretende utilizar la acción de amparo para revivir una discusión que ya fue decidida con anterioridad de forma adversa a sus pretensiones14 y para subsanar la omisión en la que pudo incurrir al no presentar la impugnación en el anterior proceso de tutela. En conclusión, existe identidad de partes, identidad fáctica e identidad de objeto entre las demandas de tutela presentadas por la parte actora, lo que, de contera, da lugar a la configuración de la temeridad. Lo anterior es suficiente para relevarse de estudiar de fondo los argumentos expuestos por Daniel Ortiz. Se impone, pues, denegar por improcedente la tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente el amparo solicitado por el señor Daniel Ortiz, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha MILTON CHAVES GARCÍA 13 En esa oportunidad se denegó el amparo deprecado, por no configurarse la mora judicial en el

proceso ordinario. 14 Artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ