CE-11001-03-15-000-2018-01509-01(AC)-2018

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL - Incumplimiento de elementos de

configuración / SOLICITUD DE INCLUSIÓN DE FACTORES SALARIALES EN

PENSIÓN DE JUBILACIÓN

[E]l hecho que fundamenta la vulneración, la petición de amparo y la pretensión, es la misma en las dos acciones de tutela, esto es, que la Sección Segunda, subsección “B” de esta Corporación profiera fallo de segunda instancia. Con fundamento en lo anterior, un hecho nuevo habilitaría el levantamiento del fenómeno que implica la cosa juzgada, pues tendría que hacer referencia a una situación procesal y/o sustancial que posteriormente hubiere variado de manera directa los hechos, sin embargo, no existe dentro del expediente prueba alguna que justifique la presentación de la acción de tutela que se estudia. En consecuencia, al no concurrir los presupuestos exigidos para conceder el amparo solicitado y no ameritarse la intervención del juez constitucional, la Sala modificará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente por temeridad la acción de tutela para, en su lugar, declarar la cosa juzgada constitucional, respecto de la sentencia del 8 de noviembre de 2017 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 38 / DECRETO 1069

DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01509-01(AC)

Actor: DANIEL ORTIZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra el fallo del 14 de junio de 2018, por medio del cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta declaró improcedente la acción por temeridad.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Mediante escrito radicado el 10 de mayo de 20181 en la Secretaría General de esta Corporación, el señor Daniel Ortiz, actuando en nombre propio, ejerció acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, 1 Folio 1. acceso a la administración de justicia, derecho de petición, reconocimiento de una pensión justa, vida digna y seguridad social.

Las citadas garantías las consideró vulneradas con ocasión de la presunta mora judicial en la que habría incurrido la autoridad judicial accionada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Fondo de Prestaciones Económicas y Cesantías y Pensiones -Focep-. A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó: “Primero. Que sean protegidos mis derechos fundamentales de petición, reconocimiento de una pensión justa, vida digna, seguridad social, debido proceso y acceso a la administración de justicia. Segundo. Que se le ordene a la demandada, que en el término de cuarenta y ocho horas (48), contadas a partir del fallo, proceda a emitir providencia de segunda

instancia.”

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos, que son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1 El señor Daniel Ortiz laboró en la Secretaría de Tránsito y Transporte entre el 1° de marzo de 1970 hasta el 25 de abril de 2001. 2.2 Mediante Resolución No. 0585 del 5 de abril de 2002 le fue reconocida la pensión de jubilación con el 75% de lo devengado entre 1995 y 2001, efectiva a partir del 26 de abril de 2001. 2.3 El 18 de mayo de 2012 solicitó ante el Focep la reliquidación de la pensión, a efectos de que se incluyeran todos los factores que constituyeran salario devengados durante el último año de servicios, la cual fue negada el 28 de agosto de 2012. 2.4 La accionante presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Focep, con el fin de que se reliquidara la pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios conforme a la Ley 33 de 1995. 2.5 Mediante sentencia del 31 de octubre de 2013 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección SegundaSubsección “A”, accedió a las pretensiones y ordenó liquidar en debida forma el valor de la pensión de jubilación equivalente al 75% de todos los salarios devengados durante el último año de servicio. 2.6 Inconforme con la decisión anterior, la parte demandada la apeló, recurso

del cual conoce la Sección Segunda del Consejo de Estado-Subsección “A”, autoridad judicial que hasta la fecha no ha proferido decisión de segunda instancia. 2.7 Manifestó que en anterior oportunidad presentó acción de tutela por los mismos hechos, la cual fue negada y por cuestiones ajenas a su voluntad no tuvo la oportunidad de impugnarla.

3. Fundamentos de la vulneración La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales en atención a que la autoridad judicial accionada no ha proferido sentencia de segunda instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

4. Trámite de la acción de tutela Con auto del 21 de mayo de 20182, el despacho ponente de la presente providencia admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar a los magistrados de la Sección Segunda –Subsección “B” del Consejo de Estado y vinculó al Director General del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP-, como tercero con interés en el resultado del proceso. 4.1. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 35-42, se presentaron las siguientes intervenciones: 4.1.1 Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones –FONCEPMediante escrito radicado en la Secretaría General del Consejo de Estado, el 30 de mayo de 2018, el asesor jurídico de la oficina jurídica manifestó que el actor se encuentra en una acción temeraria de mala fe, toda vez que presentó acción de tutela, donde actúan las mismas partes, con los mismos hechos.

Señaló que la primera acción constitucional fue adelantada por el despacho de la Consejera: Stella Jeannette Carvajal Basto, del Consejo de Estado, Sección Cuarta, radicado No. 11001-03-15-000-2017-02402, la cual el 8 de noviembre de 2017 negó las pretensiones del tutelante, teniendo en cuenta que estimó que la Sección Segunda no había sido negligente en el trámite del proceso y, al contrario, justificó los motivos por los que no había resuelto el recurso de apelación. Igualmente, afirmó que el recurso de apelación que presentó la entidad ejerciendo el derecho de defensa, fue admitido por la Sección Segunda el 28 de marzo de 2014 y se encuentra en el despacho del Magistrado Carmelo Perdomo Cuéter para proferir fallo, por tal razón no se ha vulnerado ningún derecho fundamental del tutelante, como tampoco puede realizar ningún trámite administrativo hasta tanto no exista una decisión judicial debidamente ejecutoriada. Finalmente solicitó rechazar la presente acción de tutela por presunta temeridad del señor Daniel Ortiz, o de forma subsidiaria se declare su improcedencia por no existir vulneración de ningún derecho fundamental. 4.1.2 Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección “B” Mediante escrito radicado en la secretaría General de la Corporación, el 30 de mayo de 2018, el magistrado ponente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 25000-23-42-000-2012-01032-01, manifestó que en la oportunidad indicada se pronunció al respecto de la acción de tutela, en el sentido de que a pesar de que el aludido expediente se encuentra para fallo desde el 27

de noviembre de 2015, está en el turno 190 para tal propósito. 2 Folios 30 y 31. Así mismo aclaró que si bien es cierto que todas las demandas incoadas ante la jurisdicción Contencioso Administrativa merecen especial atención, también lo es que tiene prelación legal las de habeas corpus y las de tutela.

4. Fallo impugnado En decisión del 14 de junio de 20183, declaró la improcedencia de la acción por encontrar un actuar temerario del peticionario. Al efecto, el a quo constitucional realizó el estudio pertinente sobre los elementos que dan lugar a este fenómeno y encontró lo siguiente: - Identidad de partes En la demanda de tutela decidida el 8 de noviembre de 2017 y la presentada ante esta misma Sección, coinciden los extremos procesales, pues las dos fueron presentadas por Daniel Ortiz contra el Consejo de Estado SecciónSegundaSubsección B. - Identidad fáctica En la demanda de tutela que se estudia y en la que fue presentada anteriormente, se cuestionó la supuesta mora judicial en la que habría incurrido el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en cuanto a que no ha proferido fallo de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. - Identidad de objeto Las dos acciones de tutela tienen las mismas pretensiones, esto es, que se amparen los derechos fundamentales de petición, el reconocimiento a la pensión, a la vida digna, a la seguridad social, y al debido proceso y se ordene a la autoridad judicial demandada que se dicte sentencia de segunda instancia.

Finalmente, señaló que en el anterior proceso no se presentó la impugnación

correspondiente, sin embargo la circunstancia relatada no describe un hecho nuevo que permita ejercer la solicitud de amparo, por el contrario lo que pretende es revivir una discusión que ya fue decidida de forma adversa a sus pretensiones y subsanar una omisión en que incurrió al no presentar la impugnación en el anterior proceso de tutela.

5. Impugnación Mediante escrito radicado el 22 de junio de 2018, en la Secretaría del Consejo de Estado, la parte actora impugnó el fallo de primera instancia, por cuanto afirmó: “(…) si bien es cierto que en oportunidad anterior presenté demanda de tutela y que la misma fue negada, debo manifestar que al estar fuera de la ciudad en dicha ocasión presente la impugnación extemporánea y aun cuando se quiere hacer ver la nueva tutela como temeraria, no es así, ya que mi esposa tiene problemas graves de salud, se me han aumentado los gastos, aunado a la demora en decidirse en segunda instancia, pues en mi sentir se me conculcado el derecho a una pensión justa desde hace más de 15 años. …la situación que motivó esta nueva intervención tutelar no es temeraria, pues insisto es visible la vulneración a mis derechos fundamentales que tiene que ver entre otros, con la vida digna de mi esposa y la del suscrito.” 3 Folios 48 a 51 del expediente de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 14 de junio de 2018, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015

modificado por el Decreto 1983 de 2017, así como, el Artículo 2° del Acuerdo 55 de 2003 de Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sección determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia dictada el 14 de junio de 2018, por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta, declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor Daniel Ortiz, para lo cual se deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿Se presenta en el caso concreto el fenómeno de cosa juzgada?

En caso negativo se estudiará si el Consejo de Estado, Sección SegundaSubsección “B”, vulneró los derechos fundamentales indicados en el escrito de tutela.

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: i) la temeridad en la acción de tutela. ii) la figura jurídica de la cosa juzgada y iii) análisis del caso concreto. 3.1 La temeridad en la acción de tutela El Decreto 2591 de 1991 en su artículo 38 consagró la actuación temeraria en sede de acción de tutela en los siguientes términos: “Artículo 38. Actuación temeraria. Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.” Esta Sala de Decisión, en fallo del 11 de febrero del 2016 con ponencia del Consejero de Estado Alberto Yepes Barreiro4, estableció las características de la

temeridad en los siguientes términos: “La temeridad se configura, entonces, cuando concurren los siguientes elementos: (i) identidad fáctica en relación con otra acción de tutela; (ii) identidad del demandante, en tanto la segunda petición de amparo se presenta por parte de la misma persona o su representante; (iii) identidad del sujeto accionado; y (iv) falta de justificación para interponer la nueva acción5. 4 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION QUINTA. C.P.: ALBERTO YEPES BARREIRO. Sentencia del once (11) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-15-000-2015-02100-01(AC) 5 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-883 del 9 de agosto de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett. De esta manera, la figura mencionada es una utilización impropia de la acción de tutela, al respecto, la Corte Constitucional ha considerado6: “La jurisprudencia constitucional ha estimado que la actuación temeraria es aquella que vulnera el principio de buena fe, asumiendo una actitud indebida para satisfacer un interés individual a toda costa y que expresa un abuso del derecho cuando deliberadamente y sin tener razón se instaura nuevamente una acción de tutela. Teniendo en cuenta que la buena fe se presume en toda actuación de los particulares ante las autoridades públicas, la temeridad es una circunstancia que debe ser valorada cuidadosamente por los jueces para prevenir decisiones injustas. En otras palabras, la conducta temeraria debe encontrarse plenamente

acreditada y no puede ser inferida de la simple improcedencia de la tutela o revisando circunstancias meramente formales. Tal conducta requiere de un examen minucioso de la pretensión de amparo, de los hechos en que se funda y del acervo probatorio que repose en el proceso.” 3.2 Cosa Juzgada De otra parte, en sentencia del 4 de febrero del 20167, dictada por esta Sección con ponencia de la Consejera de Estado Rocío Araújo Oñate, determinó las características y condiciones frente al fenómeno de la cosa juzgada en los siguientes términos: “En jurisprudencia de esta Corporación8 se ha sostenido que el fenómeno de la cosa juzgada está llamado a garantizar el principio de unidad y seguridad jurídica, de modo que solamente haya un pronunciamiento sobre la misma materia. De esta forma, cuando se produce una decisión jurisdiccional definitiva que pone fin a un conflicto, esta se torna intangible, por lo que ningún otro juez puede pronunciarse nuevamente sobre el asunto. De ocurrir, sería posible la existencia de dos sentencias contradictorias sobre idéntica controversia y, por ende, se violaría el debido proceso9. La Corte Constitucional ha considerado que el alcance del concepto de cosa juzgada constitucional, debe atender una identidad de partes, hechos y pretensiones10. En ese orden de ideas, y frente a los requisitos señalados, para que sea aplicable esta figura jurídica al caso concreto se requiere que se configuren ciertos elementos definidos así por la jurisprudencia de esta Corporación: ‘i) Que exista identidad de causa. Debe existir plena coincidencia entre la razón o

motivos por los cuales se demanda; esto es, los hechos que dieron origen a la presentación de la demanda y a la formulación de las pretensiones. 6 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-547 del 7 de julio del 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 7 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION QUINTA. C.P.: ROCIO ARAUJO OÑATE. Sentencia del cuatro (4) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-15-000-2015-02538-01(AC) 8 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION CUARTA. Sentencia de 7 de abril de 2015.. C.P.: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. Radicación: No. 11001-03-15-000-200600318-00. También en Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 12 de julio de 2012, Exp. No. 85001-23-31-000-2003-00455-01(2083-10), C.P: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 9 Ídem. 10 Corte Constitucional. Sentencia T-281 de 2014. ii) Que el proceso recaiga sobre el mismo objeto. Las pretensiones o solicitudes de la demanda, en relación con la cual se dictó la sentencia definitiva, deben coincidir, a su vez, con las peticiones de la nueva demanda… iii) Que exista identidad de partes. Quienes actúan como demandante y

demandado en el proceso anterior deben actuar de la misma forma en el nuevo proceso’11” Finalmente, es importante resaltar que la Corte Constitucional, en sentencia T-053 del 5 de julio del 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, la cual se trae a colación como criterio auxiliar de interpretación, señaló lo siguiente: “Así mismo, la jurisprudencia constitucional precisó que el juez es el encargado de establecer en cada caso concreto la existencia o no de la temeridad. La Sala precisa que en los procesos de tutela, en los eventos en que un mismo asunto presenta sucesivas o múltiples solicitudes de amparo, puede suceder las siguientes situaciones: i) que exista cosa juzgada y temeridad, por ejemplo en las circunstancias en que se interpone una acción de tutela sobre un asunto decidido previamente en otro proceso de la igual naturaleza, sin que existan razones que justifiquen la nueva solicitud; ii) otras en las que haya cosa juzgada, pero no temeridad, acaece como caso típico, cuando de buena fe se interpone una segunda tutela debido a la convicción fundada que sobre la materia no ha operado el fenómeno de la cosa juzgada, acompañada de una expresa manifestación en la demanda de la existencia previa de un recurso de amparo; y iii) los casos en los cuales se configure únicamente temeridad, una muestra de ello acontece en la presentación simultánea de mala fe de dos o más solicitudes de tutela que presentan la triple identidad a la que se ha aludido, sin que ninguna haya hecho tránsito a cosa juzgada”. (Negrilla

por fuera del texto) 3.3. Análisis del caso concreto La Sala advierte que en el presente caso no se evidencia la mala fe del actor a efectos de configurar la temeridad, en los términos descritos en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 y del desarrollo jurisprudencial que al respecto ha tenido esta Sección. Lo anterior por cuanto manifestó en su demanda que ya había presentado una acción de tutela, al no proferirse fallo de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, amparo que fue negado pues el actor no probó la mora judicial de la entidad accionada. Ello desvirtúa el elemento subjetivo que se exige para entender configurada la temeridad, pues a lo largo de las actuaciones surtidas en el sub lite, de forma previa, destacó que presentó una acción de tutela en contra de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, la cual fue conocida en primera instancia por la Sección Cuarta de esta Corporación, siendo decidida en sentencia del 8 de noviembre de 2017. En efecto, en toda actuación de los particulares se presume la buena fe, sin embargo, el juez al analizar los presupuestos de procedencia de la acción de tutela, debe advertir que ésta no se utilice de manera inapropiada. A efectos de determinar la existencia de la cosa juzgada constitucional en el presente caso, se presenta la siguiente consideración: 11 Ídem supra. Cita 13. Tutela con radicación 11001Tutela con radicación 1100103-15-000-2017-02402-00 03-15-000-2018-01509-01

Consejo de Estado – Sección Consejo de Estado – Sección Accionado Segunda – Subsección B. Segunda – Subsección B. - Reconocimiento de una - Reconocimiento de una Derechos pensión justa pensión justa vulnerados - Vida digna - Vida digna - Seguridad social - Seguridad social - Acceso a la - Acceso a la administración de justicia, administración de justicia, - Petición - Petición - Debido proceso - Debido proceso El señor Daniel Ortiz, en El señor Daniel Ortiz, en ejercicio de la acción de tutela, ejercicio de la acción de tutela, demandó al Consejo de demandó al Consejo de Estado Estado – Sección Segunda – – Sección Segunda – Hechos Subsección B, por mora judicial Subsección B, por mora judicial en el proceso de nulidad y en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, restablecimiento del derecho y, por cuanto hasta el momento por cuanto hasta el momento no no se ha proferido sentencia de se ha proferido sentencia de segunda instancia. segunda instancia. “Primero. Que sean protegidos “Primero. Que sean protegidos mis derechos fundamentales de mis derechos fundamentales de petición, reconocimiento de una petición, reconocimiento de una pensión justa, vida digna, pensión justa, vida digna, Pretensiones seguridad social, debido seguridad social, debido proceso y acceso a la proceso y acceso a la administración de justicia. administración de justicia. Segundo. Que se le ordene a la Segundo. Que se le ordene a la demandada, que en el término demandada, que en el término de cuarenta y ocho horas (48), de cuarenta y ocho horas (48),

contadas a partir del fallo, contadas a partir del fallo, proceda a emitir providencia de proceda a emitir providencia de segunda instancia.” segunda instancia.” De entrada, la Sala observa que el hecho que fundamenta la vulneración, la petición de amparo y la pretensión, es la misma en las dos acciones de tutela, esto es, que la Sección Segunda, subsección “B” de esta Corporación profiera fallo de segunda instancia. Con fundamento en lo anterior, un hecho nuevo habilitaría el levantamiento del fenómeno que implica la cosa juzgada, pues tendría que hacer referencia a una situación procesal y/o sustancial que posteriormente hubiere variado de manera directa los hechos, sin embargo, no existe dentro del expediente prueba alguna que justifique la presentación de la acción de tutela que se estudia. En consecuencia, al no concurrir los presupuestos exigidos para conceder el amparo solicitado y no ameritarse la intervención del juez constitucional, la Sala modificará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente por temeridad la acción de tutela para, en su lugar, declarar la cosa juzgada constitucional, respecto de la sentencia del 8 de noviembre de 2017 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

II. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 14 de junio de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que declaró improcedente por temeridad el

amparo solicitado, para en su lugar:

1. DECLARAR la cosa juzgada constitucional, respecto de la sentencia del 8 de noviembre de 2017 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero