CE-11001-03-15-000-2018-01515-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA INTERPRETACIÓN NORMATIVA /

NULIDAD DE LIQUIDACIÓN OFICIAL DE CORRECCIÓN SOBRE LA

DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN AUTOADHESIVO / EXENCIÓN DE

GRAVÁMENES ARANCELARIOS A LA IMPORTACIÓN DE MERCANCÍA

DESTINADA A LA EXPLORACIÓN DE HIDROCARBUROS / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES El asunto planteado versa sobre un tema de interpretación legal, referente a la aplicación de exenciones de carácter arancelario por parte de la Sección Cuarta del Consejo de Estado (…) en la sentencia en cuestión, sobre el punto específico de la censura, se observa que la Sección Cuarta del Consejo de Estado hace un análisis detallado sobre la normativa que regula la exención arancelaria para la exploración de hidrocarburos, en donde tuvo en cuenta, entre otras cosas que con el artículo 8 del Decreto 255 de 1992 se derogaron las exenciones de gravámenes arancelarios otorgados a las importaciones que realizaran las personas naturales o jurídicas de derecho privado, pero que con su literal h) del artículo 9 se mantuvieron las exenciones arancelarias para la importación de maquinaria, equipos técnicos, sus accesorios, materiales y repuestos destinados a la exploración de petróleo que, conforme con el artículo 4 del Decreto 1056 de 1953 “Código de Petróleos”, corresponde a uno de los ramos de la industria del petróleo. Para la Sala, la decisión censurada no incurrió en una indebida

interpretación normativa sino que el pronunciamiento realizado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado de asumir que el asunto no se encontraba dentro de la adición del Decreto 255 de 1992 en su artículo 9-1, estuvo debidamente sustentada y justificada, pues con las franquicias arancelarias otorgadas en el Decreto 260 de 7 de febrero de 2005 se introdujo al 255 un artículo (9-1), que no suple ni deroga el 9 de hecho, dicha adición confirma la vigencia de éste al señalar que “las exenciones arancelarias de que trata el literal h) del artículo 9º del presente decreto, serán aplicables a las …” Además, teniendo en cuenta que el asunto versaba sobre el ramo de exploración, se comparte el argumento del operador judicial conforme al cual, evidentemente la subpartida no podía estar en la lista anexa a la adición del Decreto, pues el punto adicionado no trataba dicho asunto, como sí lo hacía el artículo 9 en su literal h), respecto de la mercancía destinada a la exploración de petróleos. DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / PRECEDENTEExige similitud fáctica y jurídica / CONDICIONES PARA EL OTORGAMIENTO DE EXENCIÓN ARANCELARIA - Cumplimiento La DIAN consideró que el operador judicial, sin razón justificada se apartó de 5 providencias proferidas por esa misma Sección en el año 2015 en las que fungió como demandante la sociedad Superior Energy Sucursal Colombia, pero que contrario a lo ocurrido en el asunto bajo estudio, se mantuvo la legalidad de los actos acusados (…) Si bien en las providencias invocadas se analiza el

tratamiento arancelario preferencial para la importación de mercancías consistente en mercancías destinadas a “las actividades del sector minero y de hidrocarburos”, de conformidad con lo estipulado en las Resoluciones 880 de 2004 y 969 de 2005, y los Decretos 255 de 1992 y 4743 de 2005, lo cierto es que la decisión en los asuntos presuntamente desconocidos por el fallador se debió a que en ellos la empresa no realiza de manera directa las actividades mencionadas, sino que presta sus servicios a quienes sí lo hacen; mientras que en el caso objeto de análisis, la sociedad HOCOL sí lo hace de manera directa; por lo que la Sección Cuarta del Consejo de Estado para mantener la legalidad de los actos demandados en los 5 casos que se señalan desconocidos, no se presenta, por lo que mal podría pretenderse que se adoptara la misma decisión tomado al considerarse un requisito que en el otro caso, no concurre (…) Así pues, es evidente que no concurren en el sub examine los presupuestos para conceder el amparo constitucional, toda vez que las providencias presuntamente desconocidas mantuvieron la legalidad de los actos demandados solamente por el hecho de que la sociedad no realizaba las actividades en forma directa, sin pronunciarse sobre alguna otra circunstancia adicional para fallar en tal sentido, mientras que en el asunto analizado en el fallo censurado, ello no ocurrió ya que se determinó que la sociedad HOCOL sí desarrollaba la actividad de forma directa, razón por la cual era beneficiaria de la exención arancelaria. Lo anterior hace diferente el asunto bajo estudio respecto de los 5 señalados

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / DECRETO 255 DE 1992ARTÍCULO 8 / DECRETO 255 DE 1992 - ARTÍCULO 9 - LITERAL H / DECRETO 255 DE 1992 - ARTÍCULO 9-1 / DECRETO 1056 DE 1953 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 4743 DE 2005 - ARTÍCULO 2 / RESOLUCIÓN 880 DE 2004 DE LA

COMUNIDAD ANDINA / RESOLUCIÓN 969 DE 2005 DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES NOTA DE RELATORÍA: La Sección Quinta en otras oportunidades se pronunció sobre el mismo problema jurídico, al respecto, consultar las sentencias del 14 de junio de 2018, exp. 11001-03-15-000-2018-01517-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez y del 21 de julio de 2018, exp. 11001-03-15-000-201801518-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro, en las cuales se falló en el mismo sentido de la tutela de la referencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01515-00(AC)

Actor: U.A.E DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian a través de apoderado, en contra de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de conformidad con el Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud 1.1. Mediante escrito del 11 de mayo de 20181, en la Secretaría General de esta Corporación, la U.A.E Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en adelante DIAN, actuando a través de apoderado, presentó acción de tutela contra el Consejo de Estado con el fin de reclamar el amparo de su derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, igualdad y seguridad jurídica. 1.2. La autoridad administrativa consideró vulneradas sus garantías con ocasión de la sentencia del 8 de febrero de 2018, dictada por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 250002337000201300247-01, instaurado por HOCOL S.A., por medio de la cual se revocó la sentencia del 26 de marzo de 2016 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección “A” para, en su lugar, declarar la nulidad de la Liquidación Oficial de Corrección N° 1-03-241-201639-1-1143 de 24 de julio de 2012 y de la Resolución N° 1-00-223-10161 de 8 de

noviembre de 2012 y, a título de restablecimiento del derecho, “declara en firme la declaración de importación con autoadhesivo N° 13883022334441 de 14 de julio de 2009, presentada por el declarante autorizado AGENCIA DE ADUANAS GAMA S.A. a nombre del importador HOCOL S.A., que amparó la mercancía clasificada por la subpartida arancelaria 73.04.29.00.00, importada con destino a la exploración petrolera.”2 A título de amparo constitucional solicitó: “PRIMERA: Que se tutelen los derechos fundamentales constitucionales de ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, DEBIDO PROCESO e IGUALDAD, de la UAE DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – “DIAN”, los cuales considero vulnerados por la Sección Cuarta del Honorable Consejo de Estado, con ocasión de la siguiente sentencia de segunda instancia.  Sentencia de fecha ocho (8º) de febrero de dos mil dieciocho (2018), proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la sociedad HOCOL S.A., en contra de la U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –“DIAN”, Consejero Ponente Dr. JOSÉ OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ, proceso radicado con el número 250002337000201300247-01 (21808). 1 Folio 1. 2 folio 40 anverso del expediente allegado en calidad de préstamo.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración anterior se dejen (sic) sin efecto la sentencia de segunda instancia de fecha primero (sic) ocho (8º)

de febrero de dos mil dieciocho (2018), proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la sociedad HOCOL S.A., en contra de la U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –“DIAN”, Consejero Ponente Dr. JOSÉ OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ, proceso radicado con el número 250002337000201300247-01 (21808).

TERCERA: Que, como consecuencia de la declaración anterior, el Honorable Consejo de Estado le ordene a la Sección Cuarta de esa Corporación Judicial que proceda a emitir un nuevo fallo de manera concreta y congruente en los que se acaten los fundamentos legales de los actos administrativos demandados en el referido proceso, así como el debido proceso.”3.

2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. La División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá de la DIAN, profirió la Resolución No. 03-241-201-639-1-1143 del 24 de julio de 2012 mediante la cual resolvió la liquidación oficial de corrección sobre la declaración de importación autoadhesivo No. 13883022334441 del 14 de julio de 2009, por considerar que a la mercancía importada por dicha sociedad consistente en (tubos de perforación y/o entubación -casingo de producción –tubing-) no era posible aplicarle el tratamiento arancelario del 0%.

La DIAN indicó que dicha mercancía se encontraba clasificada arancelariamente por la subpartida 73.04.23.00.00 y no estaba incluida en la lista de las que gozarían de tal tratamiento arancelario del 0%, establecido en el artículo 2º del Decreto 4743 de 2005, en los anexos de la Resolución 880 de 2004, ni en la Resolución 969 de 2005. 2.2. La Sociedad HOCOL S.A., presentó recurso de reconsideración contra la Resolución No. 03-241-201-639-1-1143 del 24 de julio de 2012 de liquidación oficial, donde la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la DIAN mediante Resolución No. 1-00-223-10161 del 8 de noviembre de 2012 resolvió confirmar el acto recurrido. 3 Folio 2. 2.3. HOCOL S.A. presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la DIAN, con la que pretendió la nulidad de los actos referidos. Conoció en primera instancia la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca quien, mediante sentencia del 26 de marzo de 2015, negó las pretensiones de la demanda. 2.4. La parte accionante apeló la anterior providencia y el Consejo de Estado, en fallo del 8 de febrero de 2018, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró la nulidad de las resoluciones demandadas y la firmeza de la declaración de importación de autoadhesivo No. 13883022334441 del 14 de julio

de 2009.

3. Fundamentos de la vulneración 3.1. Defecto sustantivo - Indebida interpretación de los Decretos 255 de 1992 y 4743 de 2005, así como de las Resoluciones 880 de 2004 y 969 de 2005

La parte accionante señaló que los actos administrativos declarados nulos por parte de la Sección Cuarta del Consejo de Estado se justificaron en que la mercancía importada consistente en tubos de perforación y/o exploración, no era posible aplicarle el tratamiento arancelario del 0% habida cuenta que dicha subpartida no está incluida en la lista de las que gozarían de dicha prerrogativa, contenida en el artículo 2 del Decreto 4743 de 2005, que estableció la exención para ramos de la industria del petróleo diferentes a la exploración. Indicó que no comparte la decisión a la que arribó la Sección Cuarta del Consejo de Estado, pues señaló, que no es la DIAN la que incurrió en indebida interpretación de las normas, sino dicha Sección, por cuanto la normativa que le sirve de sustento a los actos administrativos al contemplar la exención arancelaria, como son los Decretos 255 de 1992 y 4743 de 2005 y las Resoluciones 880 de 2004 y 969 de 2005 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, tienen un listado taxativo de las subpartidas arancelarias sobre las cuales exclusivamente recae la exención arancelaria, entre las que no se encuentra la subpartida 73.04.29.00.00. Indicó que de conformidad con la mencionada normativa, son 3 las condiciones

para el otorgamiento de la exención arancelaria: i) Que se trate de las mercancías contempladas en el literal h) del artículo 9º del Decreto 255 de 1992. ii) Que las mercaderías mencionadas se clasificaran arancelariamente por cualquiera de las subpartidas que se indican en los anexos de las Resoluciones 880 de 2004 y 969 de 2005, y en los Decretos 255 de 1992 y 4743 de 2005. iii) Que las importaciones fueran efectuadas por entidades gubernamentales o empresas que realicen de manera directa actividades de exploración, explotación, beneficio, transformación, transporte o refinación de productos de la industria del carbón y de los hidrocarburos. 3.2. Del desconocimiento del precedente judicial La DIAN consideró que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente judicial al dictar providencias disímiles en casos idénticos. Se refirió a las sentencias4en las que fungió como demandante Superior Energy Services Sucursal Colombia y, como demandada, la DIAN, en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho seguidos en su contra. Adujo que los anteriores casos son idénticos, pues se refieren al mismo tema del tratamiento arancelario preferencial para la importación de mercancías consistente en “La maquinaria, equipos técnicos, sus accesorios, materiales y repuestos destinados a la exploración de minas o a la exploración de petróleo, y “las importaciones de maquinaria, equipos y repuestos destinados a la explotación, beneficio, transformación y transporte de la actividad minera y a la explotación, transporte por ductos y refinación de hidrocarburos”.

Señaló que en los casos anotados, la Sección Cuarta si bien analizó la subpartida arancelaria y reconoció que la demandante no tenía derecho al beneficio arancelario, solo lo hizo con base en el hecho de que la sociedad no realizaba las actividades en forma directa. 4 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Martha Teresa Briceño De Valencia. Radicados Nos. 250002327000201200128-01-(20637), 250002337000201200358-01-(21131). Consejo de Estado, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicados Nos. 250002337000201200330-01-(20693), 250002337000201300184-01-(21595) y 250002337000201300187-01-(21130) del 12 de noviembre de 2015, Consejera Ponente: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Así las cosas, concluyó que la providencia enjuiciada incurrió en el defecto denominado “desconocimiento del precedente”, por lo que solicita que se acceda a las pretensiones.

4. Trámite de la acción de tutela Con auto del 18 de mayo de 20185, el despacho ponente de la presente providencia admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar a las partes y vinculó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección “B” y a la sociedad HOCOL S.A., como terceros con interés en el resultado del proceso.

De otra parte, se ofició a la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y a la Sección Cuarta del Consejo de Estado para que allegaran en calidad de préstamo el expediente del proceso No. 25000-23-37-000-2013-0024701. 4.1. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 35 a 41, se presentaron las siguientes intervenciones. 4.1.1. Sociedad HOCOL S.A.6 A través de apoderada judicial, con escrito del 8 de junio de 2018, solicitó no conceder el amparo solicitado por la DIAN. Manifestó que la Sección Cuarta del Consejo de Estado no incurrió en indebida interpretación de los Decretos 255 de 1992 y 4743 de 2005 y de las Resoluciones 880 de 2004 y 9969 de 2005 de la Secretaría General de la Comunidad Andina de Naciones en la sentencia censurada. Indicó que se acogió a la exención arancelaria consagrada en el artículo 9º, literal h) del Decreto 255 de 1992, la cual no se encuentra sujeta a un grupo determinado de mercancías listado en unas específicas subpartidas arancelarias, sino que dicha exención se estableció para mercancías, maquinaria y equipos 5 Folios 33 y 34. 6 Folios 43 a 68. destinados a la exploración de hidrocarburos, previo visto bueno del Ministerio de Minas y Energía, de acuerdo con lo preceptuado en el Decreto 1659 de 1964, artículo 1º, literal e). Afirmó que la autoridad judicial accionada no incurrió en indebida interpretación de la normativa aplicada al declarar la nulidad de los actos administrativos. Para sustentar lo anterior, transcribió apartes de cada una de las sentencias invocadas como desconocidas7, frente a las que concluyó que no constituían

precedente toda vez que en tales casos se negó la exención y, en consecuencia, se mantuvo la legalidad de los actos acusados. Consideró que la alegación de la tutelante se funda es en el desacuerdo con el análisis y la decisión adoptados en el fallo censurado, que resulto desfavorable a sus intereses, no obstante, debe tenerse en cuenta que la acción de tutela no puede ser considerada como una tercera instancia, que se emplee para modificar interpretaciones que son propias del juez natural. 4.1.2. Sección Cuarta del Consejo de Estado8 Con escrito allegado el 12 de junio de 2018, el magistrado ponente de la decisión atacada manifestó que se tuvo en cuenta los fundamentos de hecho expuestos en la demanda, en su contestación, así como todas las pruebas arrimadas al proceso. Indicó que con la presente acción constitucional, lo que discrepa la DIAN es la interpretación del literal h del artículo 9 del Decreto 225 de 1992, norma respecto de la que se afirmó que “ se encuentra vigente y mantuvo la exención de gravámenes arancelarios en la importación de maquinaria, equipos técnicos, sus accesorios, materiales y repuestos destinados a la exploración de petróleo sin que pueda restringirse su aplicación a las subpartidas arancelarias señaladas en los decretos que adicionan el artículo 9-1 del Decreto 255 de 1992” por lo tanto, lo que se pretende en esta oportunidad es reabrir el debate de instancia respecto de la interpretación que el juez natural le dio a esta norma. Manifestó que en la sentencia proferida en el proceso adelantado por la sociedad HOCOL S.A., se advirtió que “el argumento de la administración para modificar de

manera oficial la declaración de importación tipo modificación, se centró en que la 7 Folios 52 a 67. 8 Folio 120. mercancía clasificada por la subpartida 73.04.29.00.00, no es posible aplicarle el tratamiento arancelario del 0%, establecido en el literal h) del artículo 9 del Decreto 255 de 1992, habida cuenta que dicha subpartida no está incluida en la lista de las que gozarían de dicha prerrogativa, establecida en el artículo 2 del Decreto 4743 de 2005, ni en los anexos de la Resolución 880 de 2004, ni de la Resolución 969 del 20 de octubre de 2005 de la Secretaría General de la Comunidad Andina. Explicación, que como se anotó con anterioridad, carece de sustento legal, porque la procedencia de la exención arancelaria por la importación de mercancía o bienes destinados para la exploración petrolera no está supeditada a las subpartidas arancelarias señaladas en el Decreto 4743 de 2005, que estableció la exención para ramos de la industria del petróleo diferentes a la exploración, como es el caso de la exploración, transporte por ductos y refinación de hidrocarburos.” Resaltó que por lo anterior, resulta sustancialmente diferente el examen que se realizó en las sentencias proferidas en los procesos en los que actuó como parte demandante la sociedad SUPERIOR ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA, citados en el escrito de tutela, en los que se analizó si esa sociedad cumplió con el requisito de acreditar que realizó de manera directa las actividades de exploración, requisito echado de menos por la Administración para que procediera la exención arancelaria en estudio.

Por lo anterior, solicitó desestimar las pretensiones de la acción de tutela, toda vez que no cumple los requisitos generales de procedencia contra providencias judiciales. 4.1.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca pese a ser notificado en debida forma, guardó silencio9.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la petición de amparo constitucional presentada por la parte accionante, de conformidad con lo establecido en el 9 Folio 36.

Decreto 2591 de 1991, Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el artículo 2 del acuerdo 55 de 2003 de Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: 1. ¿Se superan en el caso en concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial?

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: 2. ¿incurrió la autoridad judicial accionada en defecto sustantivo por “indebida interpretación normativa” y en desconocimiento del precedente al dictar la sentencia del 8 de febrero de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado No. 250002337000201300247-01 (21808)? Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) generalidades del defecto alegado; y (iv) análisis del caso concreto.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 201210 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.11

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.12 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 31 de julio de 2012, Expediente No. 2009-01328-01, C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 11 El recuento de esos criterios se encuentra de las páginas 13 a 50 del fallo antes reseñado. 12 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetro procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201413, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200514, para determinar la

procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial, y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones judiciales, incluidas las de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. Sobre el tema, la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia15 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparoprocedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto - procedencia adjetiva. Esta Sección ha determinado que, en primer lugar, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedencia adjetiva, esto es: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Luego de ello, sería posible realizar el estudio de la procedibilidad sustantiva a través de los posibles errores específicos en que podría incurrir una providencia judicial. Estos últimos, según la doctrina fijada en la sentencia C-590 de 2005, y

acogida por esta Sección16 se resumen, de manera general, de la siguiente manera: (negrillas dentro del texto). 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 2012-02201-01 (IJ), C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. 14 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 15 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 16 Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-0221301) y Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a

la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; y h. Desconocimiento del precedente. De esta manera, la acción de tutela será procedente una vez verificado: (i) la concurrencia de los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la configuración de alguno de estos requisitos específicos mencionados -siempre y cuando hayan sido alegados por el interesado-; y que (iii) el vicio o defecto es de tal trascendencia que implica la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.17

4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva Para esta Sala está acreditado que la solicitud de amparo no se dirige a cuestionar decisiones producto de un proceso de tutela, con lo que se entiende superado el primero de los requisitos.

También el de subsidiariedad, pues la sentencia dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que se cuestiona en sede de tutela, puso fin a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 25000-27-33-000-2013-00247-01, y frente a tal providencia no procede recurso ordinario alguno. Tampoco los extraordinarios, pues los motivos que sustentan esta acción constitucional no se compadecen con los requisitos que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión.

Y, por último, se cumple con el de la inmediatez en atención a que sentencia atacada es del 8 de febrero de 2018, y aunque el término para calcular el plazo 17 Corte Constitucional. Sentencia SU-337/2017, M.P Antonio José Lizarazo Ocampo. prudencial para promover la solicitud de amparo se contabiliza a partir de la ejecutoria de la sentencia reprochada, lo cierto es que la tutela fue presentada el 11 de mayo de 2018, lo que desde ya implica un ejercicio oportuno de la acción de tutela. Superados los requisitos adjetivos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala se adentrará en el examen del reproche formulado.

5. Del precedente La Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como precedente.

Resulta necesario precisar “…que debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.”18 En otras palabras, para que pueda hablarse de precedente es indispensable que una Alta Corte, haga uso de su actividad creadora, cuando las exigencias del caso así lo ameriten, como sucede en aquellos eventos en que una Alta Corporación se enfrenta a un caso en el cual, después de haber analizado los supuestos fácticos, los fundamentos jurídicos existentes y apreciado en su conjunto los elementos probatorios allegados, no encuentra una solución

expresamente consagrada en el ordenamiento jurídico, por ello debe re