CE-11001-03-15-000-2018-01520-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD La Sala advierte que para ese efecto el centro asistencial accionante tenía la posibilidad de solicitar la adición o la aclaración de la sentencia del 10 de abril de 2018, bajo las condiciones de los artículos 309 y 311 del CPC. No obstante, de la revisión del expediente contentivo de las actuaciones surtidas en el proceso de reparación directa, así como de la acción de tutela, se advierte que dentro del término de ejecutoria de la providencia de segunda instancia, la accionante se abstuvo de formular esas solicitudes(…) En ese sentido, la acción no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues la accionante omitió hacer uso de los medios ordinarios de protección que tenía a su alcance para efectos de que el Tribunal accionado procediera aclarar o bien, adicionar la sentencia en la que declaró la responsabilidad de la E.S.E Hospital San Rafael Tunja, no siendo entonces la acción de tutela el mecanismo para suplir las falencias de las actuaciones procesales de la parte actora durante el trámite ordinario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación: 11001-03-15-000-2018-01520-00(AC)

Actor: E.S.E HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA, BOYACÁ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Procede la Sala a resolver la acción de tutela ejercida por la E.S.E – HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJABOYACÁ, por intermedio de apoderada judicial, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 del 26 de mayo de 2015 el cual fue modificado por el Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo La E.S.E – HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA, por intermedio de apoderada judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá1, con ocasión a la providencia del 10 de abril de 2018, que revocó la decisión del 22 de febrero de 2016 proferida por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Tunja, por medio del cual, se concedieron las pretensiones de la demanda de 1 A folios 1 al 11 del cuaderno principal. reparación directa con radicado 15000 23 31 000 2005 01725 00 Y, declaró la responsabilidad del centro médico.

La parte actora considera que le fue vulnerado el derecho fundamental al debido proceso ante la indebida conformación del litisconsorte, “toda vez que la E.S.E (…) dentro de la contestación de la demanda, realizó el respectivo llamamiento a la Compañía de Seguros LA PREVISORA (…) el cual fue aceptado por la primera instancia (…)”.

2. Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos2, que la

Sala sintetiza, así3: 2.1. Los señores María Berenice Ávila Sanabria y Jhon Fernando Molina Castro, en nombre propio y en representación de sus menores hijos Cindy Lyzzet Contreras Ávila, Elkin Edilson Contreras Ávila y Jhaeby Dumar Molina Ávila, interpusieron demanda de reparación directa4, para que se declarara a la E.S.E Hospital San Rafael Tunja, responsable por los perjuicios causados con motivo de la omisión administrativa por falla médica que ocasionó el deceso de quien estaba por nacer. 2.2. Mediante auto del 22 de marzo de 2006, el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá admitió la demanda de reparación directa5. Por su parte, el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Tunja a través de auto del 19 de noviembre de 2008 vinculó a la Compañía de Seguros la Previsora S.A como tercero con interés directo en la resultas del proceso6. 2.3. El Juzgado Quince Administrativo Oral del Circuito de Tunja, mediante sentencia del 22 febrero de 20167, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se probó la falla alegada, así como el nexo causal. De igual manera, determinó la improcedencia de estudiar los demás elementos de 2 Se aclara que la demanda de reparación directa que dio origen a la presente acción, fue avocada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, quien la admitió, pero por competencia, la remitió al Juzgado Catorce Administrativo de Tunja, mediante providencia del 14 de noviembre de 2006 (folios 57 a 59 del cuaderno 1 del expediente). Posteriormente, dicho juzgado lo remitió al Juzgado

Doce Administrativo (folio 64 del mismo cuaderno), despacho judicial que dispuso su remisión al Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión por redistribución de procesos (folios 353 a 355 del cuaderno 2 del expediente); el proceso fue remitido al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión (folio 396 del mismo cuaderno),en donde se ordenó remitirlo al Juzgado Doce Administrativo Oral de Tunja (folio 477 del mismo cuaderno), despacho que dispuso remitirlo al Juzgado Quince Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, quien finalmente profirió la decisión de fondo sobre la controversia.(folios 592 a 611 del cuaderno 3 del expediente). 3 Folio 9 del cuaderno tutela 2018-01520-00. 4 Radicado 150002331000501725-00. 5 Revisado el expediente se encontró que la admisión de la demanda fue tramitada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá en la fecha arriba señalada, no obstante, la apoderada del tutelante indicó en el escrito de tutela que la admisión fue realizada por el Juzgado Quince Administrativo de Tunja. Ver folios 49 a 50 del cuaderno 1 del expediente. 6 A folios 147 a 152. 7 Aunque la apoderada del tutelante manifestó que la decisión fue proferida mediante auto del 19 de noviembre de 2008, revisado el expediente, la fecha real corresponde a la indicada en el presente hecho como consta a folios 592 a 611 del cuaderno número 3. responsabilidad debido a la inexistencia de una prueba idónea y suficiente para

establecer la causa de la muerte fetal. 2.4. El 16 de marzo de 20168 se presentó recurso de apelación9, en el que se planteó que el Juzgado no realizó un análisis adecuado de las pruebas y, en razón de ello, tuvo por no probada la responsabilidad administrativa y extracontractual por falla del servicio por parte del Hospital San Rafael de Tunja, que ocasionó la muerte del nasciturus el día 8 de junio de 2003. 2.5. El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 4, en providencia del 10 de abril del 2018, revocó la decisión de primera instancia y declaró responsable administrativa y extracontractualmente por falla en el servicio al Hospital San Rafael de Tunja. Consideró que ese centro asistencial prestó unos servicios inoportuna e ineficientemente en la atención del trabajo de parto de la señora María Berenice Ávila. Como consecuencia, condenó a la ESE a: i) pagar una suma de dinero por perjuicios morales en favor de los demandantes, ii) la celebración de una ceremonia pública y la publicación de la sentencia como medidas restaurativas, iii) adoptar políticas tendientes a crear conciencia sobre la necesidad de garantizar atención médica especializada y oportuna a la mujer embarazada y al bebe recién nacido, esto, bajo la modalidad de no repetición.

3. Sustento de la vulneración 3.1. Indicó que con la sentencia del 10 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, se le vulneró su derecho fundamental al debido proceso, por cuanto en su sentir, dicho Tribunal llevó a cabo una “indebida

conformación del litisconsorte” por las siguientes razones: Aseguró que el hospital, junto con el escrito contentivo de la contestación de la demanda, solicitó vincular a la compañía de seguros La Previsora S.A. en virtud de la figura del llamamiento en garantía, e invocó para el efecto el contrato de seguro suscrito entre ambas entidades. Advirtió que el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Tunja mediante auto del 19 de noviembre de 2008 accedió a ello quedando así conformada la litis. Señaló que el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del fallo de segunda instancia, omitió pronunciarse sobre la responsabilidad que recaía en la compañía aseguradora. Como fundamento de la solicitud de amparo, la apoderada judicial de la accionante transcribió apartes de la sentencia del 25 de mayo de 2016, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, relativa a la definición, concepto y 8 La apoderada del actor, manifestó que el recurso fue presentado el 15 de marzo de 2016, no obstante, revisado el expediente se encontró que este fue presentado el 15 de marzo de 2016, como consta a folio 628 del cuaderno 3. 9 Folios 628 a 635 del cuaderno 3. fundamento del llamamiento en garantía, vinculación de terceros al proceso mediante dicha figura y, su procedencia, al respecto señaló: “El llamamiento en garantía es una figura procesal que, dada la existencia de una relación legal o contractual previa, entre el demandado y un tercero, permite vincular a éste con el propósito de definir, de una vez, su obligación

de responder por la condena que llegase a sufrir el llamante. Se trata, entonces de una relación de carácter sustancial que subyace a la principal del proceso, sin entidad suficiente para enervarla, de ahí surge la vinculación en orden a impedir que, con pretexto del llamamiento, se entorpezca la definición de la Litis. Esta figura ha sido instituida en aras del principio de economía procesal, el cual enseña que en un mismo juicio puede resolverse, el llamado derecho de “reversión”, en quien podría sufrir una condena y su garante, legal o contractualmente obligada a asumirla. Procede cuando, entre la parte convocada y un tercero de la contienda, existe una relación de garantía, de modo bien puede resolverse de una vez, las obligaciones de quien fuera primeramente demandado y las de éste con aquel que podría verse obligado a afrontar las resultas del juicio.” En ese orden de ideas, la parte accionante afirmó que la sentencia de segunda instancia “dejó un vacío” en cuanto no se pronunció sobre la carga que le asistía a la llamada en garantía, esto es, a La Previsora S.A., lo que condujo a la vulneración de su derecho fundamental, ante la necesidad de “tener claridad respecto a la obligación que tiene la empresa aseguradora respecto del pago de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Boyacá en la sentencia de fecha 10 de Abril de 2018”.

4. Pretensiones Con base en lo anterior, la empresa accionante solicitó el amparo del derecho fundamental al debido proceso y, por consiguiente, que se ordene al Tribunal

Administrativo de Boyacá que, dentro de un plazo de 48 horas proceda a “aclarar” la sentencia del 10 de abril de 2018, proferida dentro del proceso de reparación directa con radicado número 15000 23 31 000 2005 01725 00.

5. Trámite de la demanda Por auto de 18 de mayo de 201810, la Sección Quinta del Consejo de Estado, admitió la demanda de tutela y ordenó: notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Boyacá y al Juez Quince Administrativo de Tunja; vincular en calidad de terceros interesados a los señores María Berenice Ávila Sanabria, Jhon Fernando Molina Castro, Cindy Lyzzett Contreras Ávila, Elkin Edilson Contreras Ávila y Jhaeby Dumar Molina Ávila, a la aseguradora La Previsora S.A. y a la UPTC.

Asimismo ordenó a la Secretaría General que solicitara en calidad de préstamo el expediente del proceso de reparación directa No. 15000 23 31 000 2005 01725 00 10 Folio 68 a 69.

6. Contestaciones Remitidos los oficios correspondientes, se recibieron los siguientes informes frente

al escrito de tutela: 6.1. Tribunal Administrativo de Boyacá, Despacho No. 1º Con escrito de 28 de mayo de 2018, recibido por medio del correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, el magistrado ponente de la decisión enjuiciada solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela, por cuanto la providencia objeto de reproche fue debidamente motivada y por tanto, advirtió que las pretensiones del proceso 2005-01725-00 ya fueron debatidas, estudiadas y

resueltas en su momento por la jurisdicción mediante decisiones que en la actualidad están ejecutoriadas. 6.2. De la oficina de servicios de los Juzgados Administrativos de Tunja Con oficio DESAJT-CSJADTIVOST-JAPP-286 de 28 de mayo de 2018, radicado el día 1° de junio de 2018 en la Secretaría General del Consejo de Estado, la coordinadora Centro de Servicios de los Juzgados Administrativos de Tunja, remitió en calidad de préstamo el expediente de reparación directa No. 200501725.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la apoderada judicial de la E.S.E – Hospital San Rafael De Tunja - Boyacá, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto No. 2591 de 199111 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 201512, (modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017).

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela y las intervenciones surtidas durante el trámite de esta instancia, corresponde a la Sala determinar:

1. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y el estudio de los requisitos adjetivos. Superado lo anterior, ii. Si la providencia judicial cuestionada vulneró el derecho fundamental al debido proceso invocado por la apoderada judicial de la E.S.E – Hospital San Rafael De Tunja - Boyacá, de conformidad con los antecedentes de la presente acción. 11 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución

Política” 12 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Se reitera13 que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 201214, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales15, y en ella concluyó: “… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales se fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…”16.

Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo

indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “… fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia17 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia 13 Ver sentencia de 7 de junio de 2018radicado 2018-00807-00, Actor: Ricardo Pinto Martínez, Demandado: Tribunal Adtvo de Santander, MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 14 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 15 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 16 Negrilla fuera de texto. 17 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) la subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) la inmediatez. Sumado a los anteriores la Sala determinará si la acción es improcedente por no cumplir con la trascendencia constitucional y la fundamentación de la vulneración del derecho. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

4. Examen de los requisitos: procedencia adjetiva La Sala encuentra que el primero de los aludidos requisitos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales se superó en el presente caso, toda vez que no se trata de una tutela contra tutela, pues a través de la presente se ataca la decisión dictada dentro de un proceso de reparación directa.

En cuanto a la inmediatez, se evidencia que la apoderada judicial de la actora fue notificada mediante edicto desfijado el 19 de abril de 2018, por lo que la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia ocurrió el día 25 del mismo mes y año. Ya que la tutela fue interpuesta el 9 de mayo del 2018, es decir, menos de un mes después, se concluye que el amparo constitucional fue ejercido dentro de un término razonable. Sin embargo, es evidente que la acción de tutela presentada por la E.S.E.

Hospital San Rafael Tunja, a través de su apoderada judicial, no cumple con el requisito de subsidiariedad. De acuerdo a este, la acción de tutela no procede cuando no se agotan los mecanismos que se encontraban a disposición de la parte en el proceso ordinario para efectos de controvertir la decisión judicial que ahora, en sede de tutela es objeto de cuestionamiento. Textualmente la apoderada de la ESE propuso como pretensión de la tutela que la sentencia del 10 de abril de 2018 fuera aclarada para que se definiera la responsabilidad de la aseguradora dentro de la reparación directa18. Bajo esas condiciones, la Sala advierte que para ese efecto el centro asistencial accionante tenía la posibilidad de solicitar la adición o la aclaración de la sentencia del 10 de abril de 2018, bajo las condiciones de los artículos 309 y 311 del CPC. No obstante, de la revisión del expediente contentivo de las actuaciones surtidas 18 A folio 11, dentro del acápite de las pretensiones, el tutelante señaló: “1. Aclare la sentencia del 10 de abril del 2018 emitida por dicha coprporación dentro del proceso de reparación directa No. 15000233100020050172502”. en el proceso de reparación directa, así como de la acción de tutela, se advierte que dentro del término de ejecutoria de la providencia de segunda instancia, la accionante se abstuvo de formular esas solicitudes. En ese sentido, se tiene que la Corte Constitucional, en la sentencia T-541 del 2006, advirtió lo siguiente: Así entonces, la tutela no es un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que

sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales. Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtido una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho. Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes De igual forma esa Corporación mediante sentencia T-497 de 2013 indicó que: “(…) esta Corporación ha resaltado el valor de utilizar las herramientas procesales diseñados por el legislador para controvertir las decisiones adversas a las partes intervinientes en un litigio, pues la instauración tanto de los recursos ordinarios como extraordinarios permite que “el ejercicio dialéctico y sintético que busca el procedimiento no se agote en la primera instancia, sino que abra nuevos escenarios como el de la apelación o la casación, en donde sea posible un control efectivo de la legalidad, la racionalidad de las decisiones (…).” (Negrillas del Despacho) De lo anterior, se tiene que la acción de tutela no puede ser considerada como

una recurso adicional que se emplee, por ejemplo, para ensayar un trámite alternativo o para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural o como sucede en el presente caso, como un recurso paralelo al que corresponde procesalmente. En ese sentido, la acción no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues la accionante omitió hacer uso de los medios ordinarios de protección que tenía a su alcance para efectos de que el Tribunal accionado procediera aclarar o bien, adicionar la sentencia en la que declaró la responsabilidad de la E.S.E Hospital San Rafael Tunja, no siendo entonces la acción de tutela el mecanismo para suplir las falencias de las actuaciones procesales de la parte actora durante el trámite ordinario. En esas condiciones la presente acción de tutela será declarada improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la tutela impetrada por la E.S.EHOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA, por intermedio de apoderada judicial, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá.

SEGUNDO: Si no fuese impugnado este fallo, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria, de conformidad con lo establecido por el inciso 2º del artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: NOTIFÍQUESE a los interesados por el procedimiento previsto en el

artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

CUARTO: En caso de no ser impugnada esta providencia, DEVOLVER el expediente del proceso de reparación directa.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero ALBERTO YEPES BARREIRO Consejero Ausente con excusa