CE-11001-03-15-000-2018-01526-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema ¿La sentencia del 11 de abril de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Mixta de Decisión, desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que estableció que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 —como es el caso de ciertos docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003— deben liquidarse con la inclusión de todos los factores salariales que devengó el trabajador durante el año en el que adquirió el estatus de pensionado?. (…) En principio, podría decirse que la sentencia objeto de tutela desconoció la interpretación fijada por la Sección Segunda de esta Corporación, especializada en asuntos de derecho laboral administrativo. Sin embargo, la Sala no puede desconocer que esa interpretación fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 2018. (…) Siendo así, para la Sala, no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones. Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante

sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. (…) En conclusión, en la sentencia del 11 de abril de 2018 están bien explicadas las razones por las que se estimó que la liquidación de la pensión del [actor] no podía incluir factores diferentes a los previstos en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año. Se descarta, en consecuencia, el desconocimiento del precedente judicial alegado por la parte actora

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01526-01(AC)

Actor: JOSÉ LINDER PERLAZA CAICEDO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, SALA MIXTA DE DECISIÓN La Sala decide la impugnación presentada por el señor José Linder Perlaza Caicedo contra la sentencia del 3 de julio de 20181, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que denegó las pretensiones de la acción de tutela. 1 Folios 155 a 167 del expediente de tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, José Linder Perlaza Caicedo, por intermedio de apoderado, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al trabajo y a la

seguridad social en pensiones, que estimó vulnerados por la sentencia del 11 de abril de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo Nariño, Sala Mixta de Decisión. En concreto, formuló las siguientes pretensiones2: (…) SEGUNDOEn consecuencia, DECLARAR que la sentencia de segundo grado proferida por el honorable Tribunal Administrativo-Sala De Decisión del Sistema Oral, carece de efectos judiciales. TERCEROEn su lugar, ORDENAR a la corporación judicial demandada para que realicen los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencia de Segundo Grado fundamentada en la línea jurisprudencial referida en la ratio decidendi de la demanda Constitucional (sic) que sostiene que las liquidaciones y reliquidaciones de la pensión de los regímenes excepcionales de que trata el artículo 179 de la Ley 100 de 1993, deben incluirse en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) todos los factores salariales devengados, teniendo en cuenta el precedente del Consejo de Estado, contenido en la sentencia de 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), de igual manera procederá a la declaratoria de nulidad del acto acusado, toda vez que este vulneró la Ley 33 de 1985 que establece: “artículo 1°.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o descontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de

servicio”. Situación ésta que fue reconocida por la autoridad judicial accionada, sin embargo sin MOTIVACIÓN alguna procede a denegar las pretensiones de la demanda, toda vez que el acto acusado liquidó la pensión del actor con el promedio de la asignación básica de LOS ÚLTIMOS DIEZ (10) AÑOS y no con el promedio del setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

2. Hechos Del expediente de tutela, en especial, del expediente que se solicitó en préstamo, la Sala destaca la siguiente información: 2.1. El señor José Linder Perlaza Caicedo se desempeñó como docente del municipio de Tumaco (Nariño) desde el 2 de diciembre de 1974 hasta el 27 de 2 Folios 12 a 13. enero de 20103. 2.2. Por Resolución No. 4445 de 20154, la Secretaría de Educación de Tumaco reconoció a favor del señor Perlaza Caicedo la pensión de jubilación en cuantía de $ 681.556 y efectiva a partir del 28 de enero de 2010. Luego, mediante Resolución 0319 de 2016, la Secretaría de Educación de Tumaco aclaró la Resolución 4445 de 2015, en el sentido de que la pensión de haría efectiva el día en que se acreditara el retiro del servicio. 2.3. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor José Linder Perlaza Caicedo pidió la nulidad de las Resoluciones No. 4445 de

2015 y 0319 de 2016 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año en el que adquirió el estatus de pensionado. 2.4. El Juzgado Quinto Administrativo de Pasto, mediante sentencia del 23 de octubre de 2017, denegó las pretensiones de la demanda, por cuanto el demandante no probó haber realizado cotizaciones al sistema de seguridad social sobre la prima de alimentación, prima de transporte, prima de movilización, prima de vacaciones, prima de navidad ni por la bonificación por zona de difícil acceso. Que, además, tales factores no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994. 2.5. Inconforme con la decisión, el demandante apeló y el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante providencia del 11 de abril de 2018, la confirmó, porque las primas de navidad, de vacaciones, de movilización, así como las bonificación por zonas de difícil acceso no están previstas como factores salariales en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y, por lo tanto, no se pueden tener en cuenta en la base de liquidación pensional.

3. Argumentos de la tutela 3.1. En concreto, el señor José Linder Perlaza Caicedo alegó que la sentencia del 11 de abril de 2018 desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que estableció que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 deben liquidarse con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de

servicio. Que la pensión de los docentes se rige por la Ley 33 de 1985 y, por lo tanto, el tribunal demandado debió ordenar la reliquidación pensional, en los términos de la sentencia del 4 de agosto de 2010. 3.1.1. Que, incluso, las Secciones Primera y Quinta de esta Corporación, en sentencias de tutela del 10 de noviembre de 2016, radicado 2016-02356-00, y del 6 de septiembre de 2017, radicado 2017-02356-00, concluyeron que los docentes se encuentran exceptuados del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993. Que, por lo tanto, «es por virtud de la ley 91 de 1989 y no de la ley 100 de 1993 que, a la tutelante, en su calidad de docente, se le aplica la ley 33 de 1985»5. 3 Así se infiere de la Resolución 4445 de 2015 (folio 11 del expediente en préstamo). 4 Folios 11 a 13 del proceso ordinario. 5 Folio 11.

4. Intervenciones de las autoridades judiciales demandadas 4.1. El Tribunal Administrativo de Nariño, por conducto de la magistrada ponente de la decisión acusada, solicitó que se denegara el amparo solicitado por el señor Perlaza Caicedo, por cuanto en la sentencia objeto de tutela se explicó que la pensión del demandante debía resolverse conforme con las Leyes 33 y 62 de 1985. Que esas normas no establecen los factores que pretende incluir en la liquidación de la pensión y, por lo tanto, se mantuvo la legalidad del acto

administrativo demandado. Que esa decisión se fundamentó en las normas que regulan la situación del actor y las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. 4.2. La secretaria del Juzgado Quinto Administrativo de Pasto se limitó a remitir, en calidad de préstamo, el expediente del proceso ordinario, pero nada dijo sobre el fondo del asunto.

5. Intervención de terceros 5.1. La asesora de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Educación Nacional solicitó que se declarara improcedente el amparo solicitado por el señor José Linder Perlaza Caicedo, por cuanto no se cumplen los requisitos generales ni específicos para la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

Adicionalmente, pidió que se desvinculara al Ministerio de Educación del presente trámite, porque carece de legitimación en la causa por pasiva.

6. Sentencia impugnada 6.1. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 3 de julio de 2018, denegó las pretensiones de la tutela. En concreto, el a quo estimó que la providencia acusada no incurrió en desconocimiento de precedente judicial, porque el tribunal demandado explicó las razones por las que, en virtud del principio de autonomía judicial, acogió el precedente de la Corte Constitucional y se apartó del precedente del Consejo de Estado. 6.1.1. Que el demandante no está conforme con la decisión del tribunal demandado y acudió a la acción de tutela como si se tratara de una instancia

adicional para continuar con el debate del proceso ordinario, cuestión que no es procedente.

7. Impugnación 7.1. El señor José Linder Perlaza Caicedo impugnó la sentencia del 3 de julio de

2018. Solicitó que se revocara y que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, alegó que los docentes se encuentran exceptuados del régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y que, por lo tanto, no puede aplicárseles las reglas jurisprudenciales señaladas por la Corte Constitucional para el régimen de transición en materia pensional. 7.2. El demandante reiteró que el tribunal demandado desconoció el precedente del Consejo de Estado, pues la pensión debía liquidarse con fundamento en la Ley 33 de 1985 y en la interpretación que fijó la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, es decir, con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año en que adquirió el estatus pensional.

CONSIDERACIONES Para resolver la impugnación presentada por el señor José Linder Perlaza Caicedo, la Sala se referirá, en primer lugar, a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Seguidamente, formulará el problema jurídico a resolver y adoptará la decisión que corresponda.

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20126, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias

judiciales. Posteriormente, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es: (i) la relevancia constitucional; (ii) el agotamiento de los medios ordinarios de defensa; (iii) la inmediatez; (iv) que si se trata de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo o determinante; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración y los derechos vulnerados, y que esa vulneración se hubiere alegado en el proceso judicial, y (vi) que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han

aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones 6 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 7 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»8.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿la sentencia del 11 de abril de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Mixta de Decisión, desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que estableció que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 — como es el caso de ciertos docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003— deben liquidarse con la inclusión de todos los factores salariales que devengó el trabajador durante el año en el que adquirió el estatus de pensionado? 2.2.1. Para resolver el problema jurídico, la Sala destacará los apartes más

relevantes de la decisión objeto de tutela y, luego, analizará el desconocimiento del precedente en el caso particular.

3. La sentencia del 11 de abril de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Mixta de Decisión 3.1. En lo que aquí interesa, la sentencia objeto de tutela se ocupó de decidir si resultaba ajustado a derecho decretar la nulidad de los actos administrativos dictados por la Secretaría de Educación de Tumaco, que reliquidaron la pensión de José Linder Perlaza Caicedo con el promedio del salario que devengó durante el año en el que adquirió el estatus de pensionado, sin tener en cuenta los demás factores salariales devengados. 3.2. Para resolver ese problema, la sentencia del 11 de abril de 2018 comenzó por explicar que los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 carecían de un régimen especial propio que regulara las prestaciones sociales y, por ende, debía acudirse al régimen prestacional de los empleados del orden nacional. 3.2.1. Precisó también que «al ser exceptuados de la Ley 100 de 1993, las prestaciones de los docentes deben regularse conforme al régimen existente con anterioridad a la expedición de este estatuto, régimen establecido, por regla general, en normas de carácter nacional que se aplican, en algunos casos, directamente, y en otros, por remisión hecha por la Ley 91 de 1989, con las especificidades en ella contempladas»9. 3.2.2. Luego, la sentencia se refirió al Decreto 1045 de 1978 que establecía los

factores de liquidación pensional de los empleados del orden nacional y precisó que ese decreto fue derogado tácitamente por las Leyes 33 y 62 de 1985, que fijaron la forma de liquidar la pensión. Y, en cuanto a la manera de interpretar esas 8 SU-573 de 2017. 9 Pág. 5 de la sentencia cuestionada (folio 188 del expediente en préstamo). normas, se remitió a ciertas sentencias del Consejo de Estado10 y de la Corte Constitucional11 para concluir lo siguiente: De esta manera se aclara que para considerar que la pensión debe ser calculada sobre el salario promedio que sirvió de base para los respectivos aportes, debe tenerse en cuenta la propia ley, que así lo dispone, algunas decisiones del Consejo de Estado que así lo interpretaron, y los criterios generales de sostenibilidad fiscal utilizados por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 extendidos, como ya se explicó en la SU-230 de 2015, que no, las reglas fijadas en este pronunciamiento, acerca de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que, como se ha sostenido, a los docentes les resulta aplicable el régimen anterior a la expedición de esta normatividad, por haber sido exceptuados de la misma, y no por efecto de la transición establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, si el legislador decidió que las pensiones de los empleados sujetos a la Ley 33 de 1985 debía corresponder al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, y que dicho salario se integraría con la “asignación básica, gastos de

representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras y bonificación por servicios prestados”, habrá de atenderse dichas decisiones, independientemente de si el trabajador recibió otros conceptos que no fueron incluidos por la ley para hacer parte de dicha base12. (Negrilla original del texto que se cita). 3.2.3. Hechas las anteriores precisiones, la sentencia del 11 de abril de 2018 destacó los hechos probados en el proceso ordinario y resolvió el caso concreto de la siguiente manera: Examinado lo anterior se encuentra establecido que, el demandante entró a prestar sus servicios el 2 de diciembre de 1974, por lo tanto, a 13 de febrero de 1985, cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985, tenía 10 años, 2 meses y 11 días de servicio, de tal manera que no se encontraba inmerso en el régimen de transición previsto en dicha ley, que condujera a la aplicación de una norma anterior, sino que su situación pensional se sometía a las previsiones contenidas en la misma. Igualmente se colige que aquél consolidó su estatus pensional el día 27 de enero de 2010, es decir, con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003. Tal como quedó visto en el marco normativo que antecede, se tiene que el caso concreto se rige por la Ley 33 de 1985, a pesar de la consolidación del derecho pensional con posterioridad a la Ley 812 de 2003, porque los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio con

anterioridad a la vigencia de la misma, se rigen por la normatividad precedente. En ese orden, es aplicable al caso concreto la Ley 33 de 1985, así como también la Ley 62 de ese mismo año, y esta última determinó los factores salariales que deberían tenerse en cuenta en la base de liquidación, y no se 10 Concretamente, citó las sentencias del 14 de agosto de 2003, radicado 25000-23-25-000-198048231-01 (1782-00), y del 3 de febrero de 2000, radicado N°. 257-99. 11 Citó las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. 12 Pg. 10 de la sentencia (folio 190 vuelto del expediente) aprecia que del listado hagan parte la bonificación de zona de difícil acceso, y las primas de movilización, de vacaciones y de navidad. Establecido lo anterior, la Sala encuentra que la entidad demandada liquidó la pensión de jubilación sobre la asignación básica, sin inclusión de la bonificación de zona de difícil acceso, y las primas de movilización, de vacaciones y de navidad, las cuales, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, se reitera, no están contenidos dentro de los factores salariales, a tener en cuenta para conformar la base de liquidación pensional, de tal suerte que el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a derecho y no ha sido desvirtuada su presunción de legalidad13.

4. Análisis de la Sala 4.1. Antes de decidir, la Sala estima necesario reiterar el entendimiento del desconocimiento del precedente judicial, como causal para la prosperidad de la

tutela contra providencias judiciales14. 4.1.1. Grosso modo, cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para decidir otros conflictos semejantes, esto es, los conflictos en los que exista identidad jurídica y fundamentalmente identidad fáctica. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. 4.1.2. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que15: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». 4.1.3. Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. 4.1.4. En cuanto al precedente vertical —que es el que aquí interesa—, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces

de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. 4.1.4.1. Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y 13 Pg. 11 de la sentencia (folio 191 del proceso ordinario). 14 Entre muchas otras, puede consultarse la sentencia de tutela del 14 de mayo de 2015, expediente Nº 11001-03-15-000-2014-04422-00, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 15 Sentencia T-158 de 2006. suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, vulnera el derecho a la igualdad. 4.1.5. No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios

de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos con supuestos fácticos y jurídicos idénticos se decidan de la misma forma. 4.1.5.1. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. 4.2. En el caso concreto, luego de analizar las razones expuestas en la sentencia objeto de tutela —que fueron resumidas en el numeral 3° de las consideraciones de esta providencia—, la Sala advierte que la sentencia del 11 de abril de 2018 tuvo en cuenta dos circunstancias. La primera, que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Y, la segunda, que la aplicación de la Ley 33 de 1985 a los docentes no se da en razón del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino por la Ley 91 de 1989. 4.2.1. En virtud de esas dos precisiones, la sentencia del 11 de abril de 2018 analizó la legalidad del acto que reliquidó la pensión de la demandante en contraste con las Leyes 33 y 62 de 1985 y concluyó que no había lugar a declarar la nulidad de los actos demandados, por cuanto tales leyes no incluyen en los

factores para la base de liquidación pensional las primas de navidad, de vacaciones, de movilización, ni las bonificaciones mensual y por zona de difícil acceso, como lo pretendía el actor. 4.3. Ahora, es cierto que la sentencia del 11 de abril de 2018 no se refirió a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por el Consejo de Estado, que estableció que los factores salariales previstos en la Ley 33 de 1985 no son taxativos, sino enunciativos y que, por lo tanto, el ingreso base de liquidación incluye todas las sumas de dinero que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por los servicios prestados. 4.3.1. En principio, podría decirse que la sentencia objeto de tutela desconoció la interpretación fijada por la Sección Segunda de esta Corporación, especializada en asuntos de derecho laboral administrativo. Sin embargo, la Sala no puede desconocer que esa interpretación fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 201816. En efecto, la Sala Plena del Consejo de Estado concluyó lo siguiente: 16 Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de

otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. (Resalta la Sala). 4.3.2. Siendo así, para la Sala, no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones. Si las reglas de interpretación ya no

existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento. 4.3.3. En conclusión, en la sentencia del 11 de abril de 2018 están bien explicadas las razones por las que se estimó que la liquidación de la pensión de José Linder Perlaza Caicedo no podía incluir factores diferentes a los previstos en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año. Se descarta, en consecuencia, el desconocimiento del precedente judicial alegado por la parte actora. 4.4. Por último, la Sala debe precisar que en otras oportunidades ha concedido el amparo solicitado17, porque los Tribunales Administrativos habían aplicado a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015 sobre el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, régimen al que no están sometidos los docentes, en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. 4.4.1. Esas circunstancias, sin embargo, no se presentan en este caso, pues la sentencia objeto de tutela fue clara en precisar que los docen