CE-11001-03-15-000-2018-01528-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / PENSIONADOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDAR MESADA PENSIONAL DE DOCENTE NACIONALIZADOBeneficiario de la Ley 33 de 1985 / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL

DEBIDO PROCESO

[L]a sentencia SU-395 de 2017 (…) no es aplicable al caso del [actor], por cuanto, al haber sido vinculado como docente con anterioridad a la fecha de publicación de la Ley 812 de 2003, le corresponde el régimen consagrado en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, no en virtud de la transición establecida en la Ley 100 de 1993, sino por pertenecer a un sistema exceptuado de dicha normatividad. En consecuencia, si bien la sentencia SU-395 de 2017 intenta clarificar asuntos relacionados con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, frente al cálculo del ingreso base de liquidación para el cálculo de la pensión de jubilación, estas conclusiones de la Corte Constitucional no son aplicables a la situación específica de los docentes. (…) la Sala advierte que por tratarse en el caso en concreto de un docente que prestó sus servicios desde el año 1979, le es aplicable el régimen contemplado en la Ley 91 de 1989, la cual a su vez remite a la Ley 33 de 1985, en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación. En ese orden de

ideas, en este caso no resulta procedente aplicar el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que dicha ley no le es aplicable a los docentes en virtud de las excepciones consagradas en su artículo 279 (…) En ese sentido, la Sala considera relevante resaltar que es por virtud de la Ley 91 de 1989 y no de la Ley 100 de 1993 que al [actor] en su calidad de docente, se le aplica la Ley 33 de 1985. (…) debido a que al demandante le es aplicable la Ley 33 de 1985 en atención a las leyes especiales que cobijan a los docentes, y no en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la providencia atacada desconoció la mencionada regla, dado que el Tribunal no accedió a reliquidar la pensión de jubilación del actor con base en los factores salariales devengados en el último año, al negar las pretensiones de nulidad y restablecimiento dirigidas contra el acto que liquidó su pensión con base en los factores salariales cotizados.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 - PARÁGRAFO TRANSITORIO 1 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81 / LEY 91 DE 1989 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 2277 DE 1979 - ARTÍCULO 3

NOTA DE RELATORÍA: El Consejero Ponente aclaró su voto. (Sin magnético a la fecha 04/07/2018)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01528-00(AC)

Actor: MAX RAMIRO TRIVIÑO TORRES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Asunto: Fallo de primera instanciaTutela contra providencia judicial Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el señor Max Ramiro Triviño Torres, en contra del Tribunal Administrativo de Nariño, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Max Ramiro Triviño Torres, actuando por medio de apoderada judicial, presentó acción de tutela para que se ampararan sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al trabajo y a la seguridad social.

Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión de la sentencia de 25 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el actor contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicado No. 52001-33-33-004-2015-00327-00. 1.2. Hechos La parte actora sustentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a

juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  Mediante Resolución 450 de 21 de diciembre de 2007, le fue reconocida al señor Triviño Torres, su pensión de jubilación como docente nacionalizado afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.  En atención a que no se incluyeron todos los factores salariales que devengaba el actor al momento de la obtención de su status pensional, radicó petición el 7 de julio de 2015, en donde solicitó la correspondiente reliquidación de su pensión.  La Secretaría de Educación del municipio de Tumaco, por medio de Resolución No. 4662 de 30 de septiembre de 2015, negó la solicitud elevada.  Inconforme con el anterior acto administrativo, el señor Triviño Torres presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de que se ordenara la inclusión de todos los factores devengados y que no fueron tenidos en cuenta por la administración en la liquidación pensional.  El Juzgado Cuarto Administrativo de Pasto, con sentencia de 25 de abril de 2018, accedió a las pretensiones de la acción. Declaró la nulidad de la resolución demandada y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar la pensión del actor, “(…) incluyendo dentro del IBL la doceava de la prima de vacaciones y la prima de navidad, la prima de transporte y la prima de alimentación”.  Dicha decisión fue apelada por el Ministerio de Educación – Fondo Nacional

de Prestaciones Sociales del Magisterio.  El Tribunal Administrativo de Nariño, con sentencia de 25 de abril de 2018 revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Consideró que si bien el actor pertenece al régimen pensional del Magisterio, “(…) de acuerdo a la postura jurisprudencial de la Corte Constitucional, no tiene derecho a que su pensión sea reliquidada con base en todos los factores salariales percibidos, en el último año de servicios, comoquiera que la interpretación in abstracto del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, realizada por la Corte, fue extendida a los demás regímenes pensionales”1. 1.3. Fundamentos de la acción A juicio de la parte actora, la autoridad accionada incurrió en desconocimiento del precedente, toda vez que no tuvo en cuenta que el Consejo de Estado, de manera uniforme, ha indicado que la liquidación de las pensiones de jubilación debe hacerse con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el ciudadano. Citó la sentencia de 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda (radicado No. 25000232500020060750901), en la que se señaló que “(…) en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario”. Asimismo, expuso que la anterior postura ha sido “(…) confirmada y validada en fallos de tutela contra las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Nariño, en las que el Consejo de Estado ha dejado sin efecto tales providencias y

ha ordenado dictar una sentencia que se ajuste al criterio de unificación”. Al respecto, citó apartes de las sentencias de tutela de 10 de noviembre de 2016 rad: 2016-02356 y de 6 de septiembre de 2017 rad: 2017-01898, proferidas por la Sección Primera y Quinta del Consejo de Estado, respectivamente. 1 Folio 100. 1.4. Pretensiones Presentó las siguientes: “PRIMERA - DECLARAR que el HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO de NARIÑO sala de decisión oral al proferir sentencia de segunda instancia, vulneró al señor MAX RAMIRO TRIVIÑO TORRES los derechos fundamentales a: la igualdad frente a la aplicación del bloque de jurisprudencia relacionado con la inclusión de todos los factores salariales en el IBL de la pensión de jubilación, el debido proceso judicial, los derechos adquiridos con arreglo a la ley, el derecho a la seguridad social y demás derechos constitucionales que resulten del estudio y análisis de los derechos fundamentales de la acción. SEGUNDO – En consecuencia, DECLARAR que la sentencia de segundo grado proferida por el honorable Tribunal Administrativo – Sala de Decisión del Sistema Oral, carece de efectos judiciales. TERCERO – En su lugar, ORDENAR a la corporación judicial demandada para que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencia de Segundo Grado fundamentada en la línea jurisprudencial referida en la ratio decidendi de la demanda constitucional que sostiene que las liquidaciones y reliquidaciones de las pensiones de los regímenes excepcionales de que trata el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, deben incluirse en el Ingreso Base de

Liquidación – IBL todos los factores salariales devengados, teniendo en cuenta el precedente del Consejo de Estado contenido en la sentencia de 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-01)”2. 1.5. Trámite Con providencia de 22 de mayo de 20183, el Despacho Sustanciador admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Nariño. Asimismo, dispuso vincular al Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Pasto y a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como terceros con interés en el resultado del proceso. 1.6. Contestaciones Remitidos los oficios correspondientes, intervinieron las siguientes autoridades: 1.6.1. El Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Pasto Con respuesta de 8 de junio de 2018,4 contestó la demanda de tutela. 2 Folios 9 y 10. 3 Folio 105. 4Folios 114 a 117. Indicó que admitir que conforme a las decisiones de la Corte Constitucional “(…) se afectó y dejó sin efectos los regímenes especiales, en este caso el de los docentes, es aceptar que se declaró la ‘inexequibilidad’ o ‘inaplicación’ del art.279 de la Ley 100 de 1993”. Afirmó que coadyuva el amparo constitucional y solicitó “(…) de ser legalmente viable”, se emita una sentencia de unificación, ante la disparidad de criterios que surgen de la hermenéutica de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 1.6.2. Fiduprevisora

Mediante escrito recibido el 13 de junio de 2018, contestó la demanda de tutela e indicó que actúa en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Solicitó negar el amparo solicitado, en atención a que no se configura defecto alguno en la providencia atacada. 1.6.3. El Tribunal Administrativo de Nariño, pese a que le fue debidamente notificado el auto admisorio del proceso, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción tutela instaurada por el señor Max Ramiro Triviño Torres, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora al incurrir en desconocimiento del precedente judicial, al negar la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) los requisitos adjetivos de procedibilidad. Finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el caso en concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente5, venía considerando que la acción de tutela

contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20126 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema7. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales8. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se

esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”9 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros 5 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 6 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 7 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 8 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia.

9 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201410, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia11 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue

el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 10 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de

2005. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva En la presente solicitud de amparo se advierte que no se trata de una tutela contra tutela, puesto que la providencia judicial que censura la parte actora, fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió en contra del Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez, pues la acción de tutela pretende cuestionar el fallo proferido el 25 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Nariño, y la acción de tutela se presentó el 11 de mayo de 2018, es decir, se formuló dentro de un término que a juicio de la Sala resulta razonable. Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que el accionante no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar la providencia proferida por la mencionada autoridad judicial. Por un lado, no se configuran las causas señaladas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, para que proceda el recurso extraordinario de revisión. Igualmente, si bien los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la presente acción de tutela, se ajustan a la causal señalada en el artículo 258 de la Ley 1437 de 2011, establecida para que se formule el recurso extraordinario de unificación

de jurisprudencia, lo cierto es que no se cumple con la cuantía mínima exigida para su procedencia –90 smlmv al momento de la interposición del recurso–. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el medio de control promovido por la accionante se tramitó en primera instancia ante un juzgado administrativo, lo que de conformidad con el numeral 2º del artículo 155 ejusdem implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 smmlv. Al no ser procedente algún recurso ordinario o extraordinario, se procederá a estudiar el fondo del asunto. Con todo, resulta del caso resaltar el carácter excepcional de la acción de amparo, el cual tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial12, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales13. 2.5. Caso concreto En el sub lite, la parte actora consideró que sus derechos fundamentales fueron transgredidos por el Tribunal Administrativo de Nariño, con ocasión de lo decidido 12 Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1992. 13 Corte Constitucional, Sentencia T-315 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se buscaba la nulidad del acto que no liquidó su pensión de jubilación con base en la totalidad de los factores salariales devengados. A juicio de la parte demandante, la decisión enjuiciada incurrió en desconocimiento del precedente, toda vez que no tuvo en cuenta que el Consejo

de Estado, de manera uniforme, ha indicado que la liquidación de las pensiones de jubilación debe hacerse con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el ciudadano. Para tal efecto citó la sentencia de 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda (radicado No. 25000232500020060750901). Para desarrollar el problema jurídico planteado la Sala tendrá en cuenta los siguientes argumentos: a. Providencia enjuiciada El Tribunal Administrativo de Nariño profirió fallo de 25 de abril de 2018, a través del cual revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. La autoridad judicial acusada como sustento de su decisión, expuso: “(…) se observa que el actor adquirió el estatus pensional el 20 de diciembre de 2005, comoquiera que reunió los requisitos de edad (55 años) y tiempo (más de 20 años) para ser beneficiario de la pensión de jubilación. En efecto, revisada la actuación administrativa por medio de la cual le fue reconocida la pensión de jubilación, al actor, esto es, la contenida en la Resolución N° 450 de 21 de noviembre de 2007, se observa que al señor Triviño Torres le fue liquidada su mesada pensional con fundamento en el 75% del salario base de liquidación, percibido entre el 2004 y 2005. Ahora bien, en el interregno señalado, según la certificación salarial aportada, al plenario (folios 21) se corrobora que el accionante había devengado factores distintos a la asignación básica, tales como las

primas de vacaciones, de navidad, de alimentación, de transporte y de clima, empero, no obra en el expediente, prueba que acredite que sobre aquellos se hubieran realizado las correspondientes cotizaciones al sistema pensional. Además, respecto al presunto derecho que le asistiría al actor a que su mesada pensional sea reliquidada, con base en todos los factores que constituyeron su remuneración en el último año de servicios, esta Sala ha de sostener que, tal como lo hizo la Corte Constitucional, al momento de interpretar la normatividad, debe reconocerse que el ámbito de aplicación del derecho, no solo se encuentra determinado, por el tenor literal del texto legal, sino por su aplicación en el terreno de lo fáctico (…). En este orden de ideas, a juicio de esta Sala, la lectura del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 efectuada, por la Corte Constitucional, en la sentencia C - 258 de 2013, la que, inicialmente, fue circunscrita al régimen establecido en el artículo 17 de la Ley 4a de 1992, pero, que con posterioridad fue extendida a los demás regímenes especiales, a través de las sentencias de unificación SU 230 de 2015, SU 427 de 2016 y SU 395 de 2017, es la que mejor se armoniza con el sistema de seguridad social, en materia pensional. Lo anterior, por cuanto tal postura, atiende a los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia, que rigen el sistema de seguridad social en el país. En suma, y en atención a las disquisiciones expuestas, esta Sala, en virtud de los principios de autonomía en independencia judicial,

prohijará la línea jurisprudencial trazada por la Corte Constitucional, en materia de reliquidación pensional, atrás indicada, esto es, que el monto de las mesadas pensionales debe ser calculado, únicamente, en lo que corresponde al sector docente oficial, (i) sobre los cuales se hubieran efectuado las cotizaciones respectivas al sistema de seguridad social, y (ii) en atención al promedio de lo devengado, por el trabajador, durante su último año de servicios”14. b. Sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida el 4 de agosto de 2010 y su aplicación a la pensión de jubilación de docentes En la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 la Sección Segunda del Consejo de Estado se ocupó de determinar si en el caso de un servidor público de la aeronáutica civil, el cual estaba cobijado por el régimen de seguridad social de la Ley 100 de 1993, era procedente el reajuste de su pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional o sólo aquéllos cotizados en los diez años previos, de conformidad con el artículo 36 de dicha normatividad. Lo anterior, debido a que existían diversas posturas respecto a si el IBL es o no un elemento del régimen de transición de la referida ley. Ante todo, hay que aclarar que la sentencia de unificación citada no se refirió al régimen exceptuado de la pensión de jubilación aplicable a los docentes, sino que abordó el caso de un servidor cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En efecto, en la referida sentencia se señaló lo siguiente sobre el régimen de

seguridad social aplicable en ese caso: “(…) El problema jurídico se contrae a determinar si procede el reajuste de la pensión de jubilación del actor, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. (…) 14 Folios 98 y 99. Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, es pertinente determinar cuál era la norma anterior que regulaba su situación pensional para efectos de establecer la cuantía de la prestación reconocida por la entidad accionada. (…) Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985. (…) Ahora bien, la Ley 7ª de 1961 establece un régimen especial de pensiones de jubilación aplicable a los radio operadores, técnicos de radio y electricidad y oficiales de meteorología de la Empresa Colombiana de Aeródromos. (…) En conclusión, el personal de la Aeronáutica Civil que desarrollara funciones con fines exclusivamente aeronáuticos se pensionaba con el régimen especial previsto por la Ley 7ª de 1961 y el Decreto 1372 de 1966. En este orden de ideas, el accionante no es beneficiario del citado régimen especial, pues no se desempeñó en cargos pertenecientes al sector de los servicios Técnicos Aeronáuticos, sino como Operador y Auxiliar, sin acreditar que en ellos desempeñara funciones

consideradas como de excepción. Tampoco es posible acudir a leyes anteriores como la Ley 6ª de 1945, porque al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985 el actor no acreditaba un tiempo de servicio igual o superior a 15 años en entidades del sector público. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985, pues, se reitera, aunque el actor es beneficiario del régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993 no lo es de las excepciones previstas por la Ley 33 de 1985, las cuales hacen referencia a los empleados oficiales “que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente”; a “aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”; y, a quienes a la entrada en vigencia dicha ley hubieren cumplido más de 15 años continuos o discontinuos de servicio, porque a ellos se les continuarán aplicando las normas especiales, de excepción o generales anteriores que sean pertinentes en cada caso concreto. (…)” (Negrilla por fuera del texto original). Luego, en dicho precedente se concluyó que el IBL forma parte del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual las pensiones de jubilación sujetas a éste deben ser liquidadas con fundamento en las reglas que regulaban el ingreso base de liquidación previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Por último, dicha Sección señaló que para el caso de las pensiones de jubilación sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985, su liquidación debe realizarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado.

Al respecto se señaló: “(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

(…)