CE-11001-03-15-000-2018-01531-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE

SUBSIDIARIEDAD / INSUBSISTENCIA DEL NOMBRAMIENTO

[S]e declara improcedente la solicitud de amparo porque la [actora] tiene a su alcance otro mecanismo de defensa judicial idóneo y no está acreditada la existencia de un perjuicio irremediable que habilite la intervención del juez de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01531-00(AC)

Actor: CECILIA DEL SOCORRO DIAGO BOZZI

Demandado: RAMA JUDICIAL, CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA ADMINISTRATIVA Decide la Sala la acción de tutela presentada por Cecilia del Socorro Diago Bozzi contra la NaciónRama JudicialConsejo Superior de la JudicaturaSala Administrativa, de conformidad con el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017, que modificó el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Cecilia del Socorro Diago Bozzi, por intermedio de apoderado, ejerció acción de tutela contra la referida entidad, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al mínimo vital, trabajo, seguridad social, dignidad humana, salud en conexidad con la vida y estabilidad laboral reforzada. En consecuencia, formuló

las siguientes pretensiones: “[…]

2. Solicito señor Juez dejar sin valor y efecto el acto administrativo contenido en la Resolución Número MMOR18-2 de fecha febrero veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018), que declara la insubsistencia del cargo y en su lugar se ordene el reintegro inmediato al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o mejor jerarquía según su estado de salud, con todos los salarios y emolumentos dejados de percibir.

3. Se ordene a la accionada, cancelar a la señora CECILIA DEL SOCORRO DIAGO BOZZI, las remuneraciones que dejó de recibir entre el momento de su desvinculación, es decir, el día veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018) y la fecha en que se produzca el reintegro junto con los intereses a que haya lugar por tratarse de un derecho cierto e irrenunciable, al igual que lo ha reiterado la Honorable Corte Constitucional mediante todos los fallos de tutela mencionados en protección al derecho al trabajo, al mínimo vital y móvil, a la seguridad social, a la estabilidad laboral reforzada , a la dignidad humana, a la salud con conexidad a la vida y a la calidad de la misma.

4. Se ordene a la accionada a realizar los aportes atrasados al Sistema General de Seguridad Social, a fin de evitar que se configure un daño a la salud de mi prohijada, al llegar a ser desafiliada del régimen contributivo.

5. Se ordene a la accionada a pagar, adicionalmente, una indemnización equivalente a ciento ochenta (180) días de salario al

tenor del inciso 2º del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.”1

2. Hechos La actora indica como hechos relevantes, los siguientes: 2.1. Ingresó a trabajar al Consejo Superior de la Judicatura el 1 de febrero de

1999. Su vinculación siempre ha sido en provisionalidad. 2.2. El 9 de noviembre de 2010, el área de medicina laboral de Cafesalud EPS le notificó a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial que a la empleada Diago Bozzi padece las siguientes enfermedades de origen profesional: discopatía cervical múltiple, radiculopatía cervical C6C7 derecha, síndrome de túnel del carpo derecho y tendinitis de flexo extensores de antebrazo y mano derecha. 2.3. El 15 de julio de 2011, la ARL Colmena ratificó el origen de las patologías de síndrome de túnel del carpo derecho, tendinitis de flexo extensores de antebrazo y mano derecha y tendinitis de quervain derecha. Posteriormente, recomendó el cambio de puesto de trabajo por enfermedad profesional. 2.4. El 12 de noviembre de 2014, la ARL Colmena le comunicó sobre la calificación de pérdida de capacidad laboral con un porcentaje total de 16.25%. El 13 de marzo de 2015, la ARL informó este hecho a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 2.5. Fue nombrada el 1º de noviembre de 2017 como Profesional Especializado Grado 33 en el despacho de la doctora Martha Lucía Olano de Noguera. 2.6. Sin embargo, la citada magistrada mediante Resolución MMOR18-2 de 28

de febrero de 2018 declaró insubsistente el nombramiento. 1 Fls. 56-57 2.7. El mismo día en que fue notificada de la desvinculación, la Directora de la Unidad de Carrera Judicial le ofreció un cargo. El 3 de marzo de 2018 se enteró que de manera unilateral había sido nombrada como profesional universitario, grado 16 y objetó el acto de nombramiento. 2.8. Actualmente tiene 61 años y está tramitando el reconocimiento de la pensión.

3. Argumentos de la tutela La declaratoria de insubsistencia vulnera los derechos fundamentales invocados porque no se tuvieron en cuenta la trayectoria laboral, las condiciones de salud originadas por las funciones a su cargo ni la especial protección por ser adulto mayor y la incapacidad parcial permanente que padece que le garantiza una estabilidad laboral reforzada.

Con la desvinculación queda desprotegida, sin servicio de salud y ARL. Como fundamento cita variada jurisprudencia de la Corte Constitucional2 en la que se protege el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada y se enfatiza en el hecho de que si el trabajador, en ejercicio de sus funciones, sufre un accidente o una enfermedad que disminuye su capacidad laboral, es necesario que el empleador lo reubique. En caso de que el empleador deba despedirlo es necesaria la autorización de la oficina del trabajo. Si se actúa sin esa autorización debe pagarse la indemnización dispuesta en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y reincorporar al trabajador.

4. Trámite Previo Inicialmente, la presente acción de tutela correspondió por reparto al Juzgado

Décimo Laboral del Circuito de Bogotá que, en auto de 23 de abril de 2018, la admitió, ordenó las notificaciones respectivas y vinculó a la magistrada Martha Lucía Olano de Noguera, integrante del Consejo Superior de la Judicatura3. La Magistrada Martha Lucía Olano formuló la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia, puesto que el numeral 8 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017, dispone que las acciones de tutela dirigidas contra el Consejo Superior de la Judicatura deben repartirse a la Corte Suprema de Justicia o al Consejo de Estado4. En auto del 8 de mayo de 2018, el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá declaró la nulidad de todo lo actuado y ordenó la remisión del expediente a la Oficina Judicial de Reparto. El asunto se repartió a esta Corporación, recibido el expediente, en auto de 28 de mayo de 2018, se admitió la demanda de tutela y se ordenó notificar a la demandante, a la NaciónRama JudicialConsejo Superior de la Judicatura, como demandada y a la Sala Disciplinaria de la citada Corporación, a la Magistrada Martha Lucía Olano de Noguera y a la Unidad de Recursos Humanos de la 2 C-470 de 1997, C-531 de 2000, C-824 de 2001,T-337 de 2009, T-791 de 2009, T-936 de 2009, T118 de 2010, T-860 de 2010, T-850 de 2011, T-271 de 2012, SU-049 de 2017, T-317 de 2017

3 Fl. 67 4 Fl. 79 reverso Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, como terceros interesados en las resultas del proceso, a quienes se les remitió copia de la demanda5.

5. Oposiciones e intervenciones 5.1. El Magistrado Edgar Carlos Sanabria Melo, en su calidad de presidente del Consejo Superior de la Judicatura pidió rechazar el amparo por improcedente con los siguientes argumentos6: La actora ocupó otros cargos en la Rama Judicial. Sin embargo, el último cargo que desempeñó fue el de Profesional Especializado, grado 33 de uno de los despachos.

Los cargos de despacho son de libre nombramiento y remoción, conforme con el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, y la autoridad nominadora es el respectivo magistrado. En esa clase de cargos no opera la protección por estabilidad laboral reforzada por estar en condición de prepensión. Así lo ha sostenido la Corte Constitucional en sentencia T-460 de 2017. Para el caso concreto la actora busca dejar sin efecto el acto que la declaró insubsistente, que se ordene el reintegro y el pago de los salarios dejados de percibir, razón por la que la tutela no opera como mecanismo directo ni subsidiario. Para lograr esas pretensiones la actora cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 5.2. La División de Procesos de la Unidad de Asistencia Legal de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial rindió el siguiente informe7: La DEAJ es el órgano técnico y administrativo que tiene a su cargo la ejecución de

las actividades administrativas de la Rama Judicial, pero no es la competente para definir la situación administrativa de vinculación de la actora. En ese entendido la DEAJ no tiene legitimación en la causa por pasiva, pues la vulneración de los derechos fundamentales que se invocan no es consecuencia de una acción u omisión atribuidle a la entidad. Además, la tutela es improcedente porque la señora Diago Bozzi tiene a su alcance la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución MMOR 18-2 del 28 de febrero de 2018, que declaró insubsistente su nombramiento. Advirtió, que en este caso no se configura un perjuicio irremediable, ya que no se acreditó un riesgo grave y evidente que permitan la protección inmediata. 5.3. El Magistrado Pedro Alonso Sanabria Buitrago, Presidente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura advirtió que la acción de tutela no está llamada a prosperar por las siguientes razones: 5 Fl. 128 6 Fls. 73/ 156 y reverso 7 Fls. 139-141 reverso La Sala Jurisdiccional Disciplinaria no tiene legitimación en la causa por pasiva porque es ajena a la situación fáctica y jurídica de la actora y no le ha vulnerado ningún derecho fundamental. Los hechos que dan origen a la solicitud de amparo se refieren exclusivamente al actuar de la doctora Martha Lucía Olano, quien en ejercicio de su facultad nominadora declaró insubsistente el nombramiento de la actora. 5.4. La Oficina de Coordinación de Asuntos Internacionales y Asesoría Jurídica de la Rama Judicial advirtió que la actora debe acudir ante la

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para pedir la nulidad de la Resolución MMOR18-2 de 28 de febrero de 2018. Agregó que el cargo que ocupaba es de libre nombramiento y remoción, por lo que no opera la protección reforzada para personas prepensionadas. 5.5. La Magistrada Martha Lucía Olano de Noguera, integrante de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se opuso a las pretensiones de la acción de tutela, por las siguientes razones8: La señora Diago Bozzi ocupaba el cargo de profesional especializada, Grado 33, que es de libre nombramiento y remoción en su despacho, por lo que no tenía la obligación legal de mantenerla en el servicio, a diferencia de los cargos de carrera. Explicó que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la actora se efectuó en desarrollo de la facultad discrecional propia del nominador y se fundó en el mejoramiento del servicio, sin que el buen desempeño otorgue fuero alguno. En cuanto a la estabilidad laboral reforzada, observó que la actora ya cumple los requisitos para obtener una pensión, por lo que no puede alegarse la figura de retén social. Tampoco puede alegarse discapacidad, pues la actora al momento de posesionarse en el cargo no manifestó pérdida de capacidad laboral ni ello se evidenció en su desempeño laboral. Sin embargo, las enfermedades que padece no impiden que se desarrolle plenamente en el campo laboral o en una actividad productiva ni la pone en situación de debilidad manifiesta. Además, la sentencia SU-003 de 18 de febrero de 2018 precisó que por regla

general los empleados que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad legal reforzada. Por lo anterior, sostuvo que la acción de tutela no está prevista para obtener reintegros laborales ni beneficios de carácter monetario. Es claro que contra la Resolución MMOR 18-2 de 28 de febrero de 2018 puede promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y solicitar la suspensión provisional. En ese sentido la acción de tutela es improcedente y no es posible en este caso estudiarla como mecanismo transitorio porque la actora no demuestra la existencia de un perjuicio irremediable. 8 Fls. 161-165 En relación con la alegada desprotección en la atención de salud y ARL hasta que le sea reconocida la pensión, advirtió que con posterioridad a la desvinculación, la actora tuvo la oportunidad de permanecer en un cargo de profesional en la Unidad de Carrera Judicial pero lo rechazó por ser de “una categoría inferior”. De manera que la tutelante se negó voluntariamente a recibir un ingreso mensual superior a $7.500.000 y a la cobertura del Sistema de Seguridad Social. En cuanto a la afectación del mínimo vital, señaló que la actora tiene vínculo matrimonial vigente y posee bienes muebles e inmuebles que le permiten sufragar sus gastos, según consta en la declaración juramentada de bienes y rentas que adjuntó al momento de la posesión en el cargo. Por todo lo anterior, solicitó negar el amparo solicitado por improcedente o en su defecto negarlo porque no se vulneró ningún derecho fundamental.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De la acción de tutela. Generalidades La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La acción es un mecanismo preferente y sumario que procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante. Problema jurídico ¿Ante la existencia de otro medio de defensa judicial, es procedente la acción de tutela como mecanismo principal para salvaguardar derechos laborales presuntamente vulnerados a la actora, como sujeto de especial protección? Caso concreto La señora Cecilia del Socorro Diago Bozzi, por intermedio de apoderado, instauró la presente acción de tutela contra la Resolución MMOR18-2 de 28 de febrero de 2018, por la cual la doctora Martha Lucía Olano de Noguera, Magistrada de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, declaró insubsistente el

nombramiento en el cargo de profesional especializado, grado 33 que ocupaba en ese despacho. La tutelante alega que el acto de desvinculación desconoce sus derechos fundamentales al mínimo vital, trabajo, seguridad social, dignidad humana, salud en conexidad con la vida y estabilidad laboral reforzada. En consecuencia, solicita dejar sin valor y efectos la referida resolución y se ordene el reintegro inmediato al cargo que desempeñaba con el pago de los salarios dejados de percibir. La actora sostiene que no se tuvo en cuenta la especial protección por sus condiciones de salud, de adulto mayor y su trayectoria laboral. Se ha precisado que, por regla general, la acción de tutela no es procedente para obtener el reintegro laboral. Lo anterior, en virtud de que se trata de un asunto típicamente laboral, para cuyo debate están establecidas las vías jurisdiccionales ante los jueces especializados9 y no es dable que el juez constitucional sustituya tal competencia10. Así que primera vista, la pretensión de la actora es improcedente porque cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo para cuestionar la legalidad de la decisión de desvinculación, concretamente con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [CPACA]. Es precisamente la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en ejercicio de dicho medio de control, la competente para estudiar la normativa y jurisprudencia aplicable al caso y determinar la constitucionalidad y legalidad de la Resolución MMOR18-2 de 28 de febrero de 2018, respetando todas las garantías del debido

proceso, defensa y contradicción de las partes. Al mismo tiempo, con la presentación de la demanda, en escrito separado puede formular el decreto de las medidas cautelares que estime necesarias para la protección provisional de los derechos afectados por los efectos desfavorables del acto demandado. Las referidas medidas están contempladas en el artículo 230 ib. A pesar de lo anterior, se ha sostenido también que la existencia de un medio ordinario de defensa judicial no implica automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. Esto, en razón a que frente a la existencia de un perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional ha admitido, de manera excepcional, la procedencia de la tutela para ordenar reintegros. En este sentido, si el juez constitucional observa que el otro medio de defensa no resulta conducente para la protección efectiva de los derechos invocados, el fallador puede válidamente garantizar la protección preeminente y efectiva de los derechos fundamentales, admitiendo la procedencia en estas circunstancias, de la acción de tutela. En esos casos, el juez de tutela está habilitado para conceder la protección de manera definitiva, si por la gravedad de las circunstancias del caso resulta inoperante asistir al debate ante el juez natural, o transitoria, cuando el asunto objeto de discusión puede ser discutido en última instancia en el trámite ordinario. En el presente caso, debe decirse que de los soportes allegados con el escrito de tutela no se advierte que la señora Diago Bozzi se encuentre en una situación grave o ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable que le impida ejercer el

medio de defensa ordinario que tiene a su alcance. 9 Ver, entre otras, la sentencia T-768 de 2005, Corte Constitucional. 10 Sentencia del 30 de septiembre de 2010, Radicado número 08001-23-31-000-2010-0055301(AC) contra la Fiscalía General de la Nación, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Sobre el particular, se precisa en primer lugar que el cargo que ocupaba era de libre nombramiento y remoción. La Corte Constitucional, en reciente pronunciamiento, indicó que, por regla general, los servidores públicos nombrados en esta clase de cargos no gozan de estabilidad laboral reforzada11. En ese entendido, en el sub examine no es predicable la estabilidad reforzada menos si el acceso a la pensión de vejez de la señora Diago Bozzi no se frustra con la desvinculación, pues ella misma informa que el reconocimiento está en trámite, es decir que ya está consolidado el derecho pensional. Significa que no tiene la condición de prepensionada sino de pensionable, lo que implica que debe esperar a que el fondo de pensiones profiera el respectivo acto de reconocimiento del derecho pensional. Adicionalmente, valga resaltar que, tal como lo hizo la magistrada Martha Lucía Olano de Noguera, queda desvirtuada la afectación de los derechos al mínimo vital, trabajo y seguridad social al no aceptar12 el nombramiento en el cargo de profesional universitario, grado 16 que se hizo mediante Resolución CJR18-82 de 2 de marzo de 201813. Una de las razones que expuso la actora fue la siguiente: “En razón a que venía ejerciendo un cargo de Profesional Especializado

Grado 33, el aceptar un nombramiento en una categoría inferior, como lo es un Profesional Universitario grado 16, en el cual se me nombró, no solo desmejoraría mi nivel profesional, sino mi nivel de ingreso, lo cual, afecta de manera directa y negativa sobre la liquidación del valor de mi pensión de jubilación, que está en proceso de reconocimiento.” Se desvirtúa, además, la grave afectación del derecho a la salud, pues si bien fue diagnosticada con varias patologías de origen profesional, como síndrome de túnel del carpo derecho, tendinitis de flexo extensores de antebrazo y mano derecha y tendinitis de quervain derecho14 y calificada con pérdida de capacidad laboral del 16.25%15 no se acredita que en este momento se estén tratando con terapias o medicamento y requiera de manera inmediata atención médica. Sea del caso resaltar la certificación de 7 de junio de 2018 de la ARL Positiva, aportada por la magistrada Olano de Noguera, en la que se lee lo siguiente16: “La servidora tiene registrado siniestro N° 191751646 que corresponde a Emfermedad Laboral Heredada de la ARL Colmena, diagnostico Síndrome de Túnel del Carpo lateralidad no especificada. De acuerdo a comunicado de esta, con RSADE-119101 DEL 24/11/2014, tiene calificado PCL de 16.25% del 201/10/2014. La paciente fue ingresada al programa de Rehabilitación Integral, el cual el 01/06/2016 emitió cierre de rehabilitación al haber cumplido el plan de rehabilitación trazado. Actualmente se encuentra en manejo para sus

patologías de origen laboral como paciente crónico.” 11 Ver SU-003 de 2018 12 Fls. 49-50 13 Fl.48 14 Según Comunicación 01521 de 15 de julio de 2011 de COLMENA ARL. Fl. 11 15 Fl-. 34-35 reverso 16 Fl. 145 En virtud de lo expuesto, se declara improcedente la solicitud de amparo porque la señora Diago Bozzi tiene a su alcance otro mecanismo de defensa judicial idóneo y no está acreditada la existencia de un perjuicio irremediable que habilite la intervención del juez de tutela. En ese entendido la presente acción de tutela no puede tenerse como medio principal para la protección de los derechos fundamentales invocados. Por último, es procedente desvincular de este trámite a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura por falta de legitimación en la causa por pasiva. Igual consideración, en principio, se predica de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, empero en esta instancia no se procede en ese sentido porque una de las pretensiones de la acción de tutela es el pago de los salarios dejados de percibir, y es precisamente esa Dirección la encargada de ese pago en caso de que en sede de impugnación se acceda al amparo. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

1. DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo presentada por la

señora Cecilia del Socorro Diago Bozzi.

2. DESVINCULAR del trámite de esta acción de tutela a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

3. En caso de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

4. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ