CE-11001-03-15-000-2018-01551-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / NULIDAD SIMPLE - En trámite El problema jurídico que la Sala deberá resolver es si es procedente el amparo solicitado por la actora ante la presunta existencia de otro medio de defensa o, si la tutela es procedente, [para] definir si se vulneraron los derechos fundamentales invocados. (…) [S]e advierte que justamente ese proceso de nulidad simple contra la Convocatoria No. 432 de 2016, es el otro medio de defensa que se encuentra en curso, en el cual la actora puede intervenir como coadyuvante (artículo 224 del CPACA) y, por lo tanto, la tutela resulta improcedente.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 224

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01551-00(AC)

Actor: CLAUDIA INÉS GARCÍA COLORADO

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Y OTROS Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora Claudia Inés García Colorado contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Fundación Universitaria del Área Andina, de conformidad con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado

por el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Claudia Inés García Colorado, en nombre propio, ejerció acción de tutela por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “…ordenar a las accionadas, suspender el concurso de méritos Convocatoria Nº 432-2016, de manera transitoria hasta que se emita un pronunciamiento por parte de la señora Magistrada Sandra Lisset Ibarra, respecto de las medidas cautelares deprecadas y que están al despacho desde el día 09 de marzo de 2018, evitando así, la configuración de un perjuicio irremediable, pues de nada servirán unas medidas cautelares, si se han hecho efectivos los nombramientos, mediante el uso de las listas de elegibles que como se indicó antes nacen a la vida jurídica con irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso...”1

2. Hechos De la lectura del expediente se extraen como hechos relevantes los siguientes: La Comisión Nacional del Servicio Civil profirió el Acuerdo No. 20161000001366 del 17 de agosto de 2016 y EL Acuerdo No. 2016000001386 del 7 de septiembre de 2016, QUE MODIFICÓ EL ANTERIOR, “Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes

pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Servicio Geológico Colombiano, Convocatoria Nº432 de 2016-SGC”, que fueron suscritos solo por el jefe de la entidad. La actora se inscribió en la Convocatoria Pública Nº 432 de 2016 de la CNSC,

para proveer, mediante concurso de méritos, empleos de carrera administrativa del Servicio Geológico Colombiano. Manifestó la demandante que la Convocatoria debió suscribirse por la CNSC y el Servicio Geológico Colombiano, conforme lo dispone el artículo 31 de la Ley 909 de 2004. Como solo firmó el acto el representante de la CNSC, varios ciudadanos consideraron que tiene un vicio de legalidad, por lo que ejercieron el medio de control de nulidad simple, que correspondió por reparto a la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, trámite en el que ha intervenido la actora. Que en auto del 7 de febrero de 2018 se admitió la demanda y desde el 10 de marzo siguiente, el proceso se encuentra al despacho para decidir sobre las medidas cautelares solicitadas por los interesados. 1 Fl. 3 del expediente de tutela. Manifestó la demandante que el 22 de marzo de 2018, la CNSC publicó la lista de elegibles mediante la cual se consolidó el derecho para quienes ganaron el concurso, pero que, por otra parte, para quienes están nombrados en provisionalidad, como es su caso, se causa un perjuicio, porque se harán nombramientos pese a que el concurso está fundado en un acto viciado de nulidad. Resaltó que es madre cabeza de familia a cargo de tres menores y, que el cargo que ostenta en provisionalidad es el único sustento de su familia. Por lo anterior, consideró vulnerados los derechos fundamentales invocados.

3. Trámite previo Mediante auto del 28 de mayo de 2018, se admitió la acción de tutela, se ordenó

notificar a las partes y al Servicio Geológico Colombiano y los señores Janeth Pedroza Saavedra, Lyda Marlenn Pinzón Camargo, Edilma Torrijos Méndez, Ana Isabel Arias Contreras, Francisco de Jesús Lastra Coley y Justo Eliseo Páez Albarran, como terceros interesados en las resultas del proceso.2

4. Oposición El representante de la CNSC manifestó que la tutela es improcedente ante la existencia de otro mecanismo de defensa, que es el medio de control de nulidad contra la Convocatoria Nº 432 de 2016, que se encuentra pendiente de resolver sobre las medidas cautelares.

Que no se probó la existencia de un perjuicio irremediable, por lo que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demandante. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Servicio Geológico Colombiano se opuso a las pretensiones, porque la Convocatoria No. 432 de 2016 se realizó con el cumplimiento de todos los requisitos legales y con la anuencia de esa entidad. Que se han respetado las normas del concurso y cada una de las etapas y, que la ausencia de firma por parte de director del SGC no significa quien no dio el consentimiento para que se realizara la convocatoria. 2 Folio 20 del expediente de tutela. Manifestó que no se vulneró algún derecho fundamental y que no existe un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela de manera transitoria. Que si se dan los nombramientos de las personas que están en la lista de elegibles, la actora cuenta con otro medio de defensa para controvertir el acto de

nombramiento, que es la acción electoral.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, la señora Claudia Inés García Colorado pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, que considera vulnerados por la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado. Problema jurídico El problema jurídico que la Sala deberá resolver es si es procedente el amparo solicitado por la actora ante la presunta existencia de otro medio de defensa o, si la tutela es procedente, definir si se vulneraron los derechos fundamentales invocados. Caso concreto La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos legales igualmente

eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano los artículos 86 de la Constitución Política3 y 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19914 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela solo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó5: 3 “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)” (se destaca). 4 “ARTÍCULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…).”

5 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo. “(…) La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha — la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…)”. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los mecanismos legales que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. En el presente caso, la señora Claudia Inés García Colorado pretende que se protejan los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo y, en

consecuencia, que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, al Servicio Geológico Colombiano y a la Fundación Universitaria del Área Andina que suspendan el Concurso de Méritos realizado mediante la Convocatoria No. 432 de 2016, hasta que exista un pronunciamiento sobre las medidas cautelares solicitadas en el proceso de nulidad simple que cursa contra ese acto ante la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado. Al respecto, se advierte que justamente ese proceso de nulidad simple contra la Convocatoria No. 432 de 2016, es el otro medio de defensa que se encuentra en curso, en el cual la actora puede intervenir como coadyuvante (artículo 224 del CPACA) y, por lo tanto, la tutela resulta improcedente. De la revisión de ese proceso, cuyo radicado es el 11001-03-25-000-2017-0067000, se advierte que se admitió el 7 de febrero de 2018 y que a la fecha se encuentra pendiente de resolver la medida cautelar solicitada, que busca que se suspendan los efectos de la convocatoria referida, mientras se define sobre la legalidad de los Acuerdos 20161000001366 del 17 de agosto No. 2016000001386 del 7 de septiembre de 2016, expedidos por la CNSC. Como se observa, la pretensión de la acción de tutela es la misma que la de la medida cautelar del medio de control de nulidad simple. Por otra parte, considera la Sala que, como la actora no se ha hecho parte en el proceso de nulidad referido, no puede cuestionar si la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado incurrió en mora en el trámite del proceso,

por lo que respecto de este punto, no está legitimada en la causa por actica. Por lo anterior, no puede hacer uso de la acción de tutela de la referencia para solicitar pronunciamiento inmediato respecto de medida provisional, pues existe otro medio de defensa en curso, el cual no ha utilizado. Se repite, puede intervenir en el proceso de nulidad simple para salvaguardar los derechos que considera vulnerados. Como no se acreditó la vulneración de algún derecho fundamental y, ante la existencia de otro medio de defensa, se declarará improcedente la acción de tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela presentada por la señora Claudia Inés García Colorado, por las razones expuestas.

2. De no ser impugnada esta decisión, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ