CE-11001-03-15-000-2018-01557-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de relevancia constitucional / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - No se configura por falta de carga argumentativa que demuestre una vulneración de derechos fundamentales, no especifica los defectos que se endilgan a la decisión judicial acusada y pretende discutir aspectos que son propios del debate ante el juez de la causa De la revisión hecha al escrito de tutela, es posible establecer que no hay una carga argumentativa sólida que permita al juez constitucional entrar a revisar si existió o no una vía de hecho en la decisión cuestionada, pues de manera general se refiere a una serie de derechos fundamentales como el debido proceso, los derechos adquiridos y la seguridad social, advirtiendo que se incurre en una violación directa de la Constitución Política, sin hacer análisis adicional al respecto. (…) [I]nsiste en que se encuentra dentro del régimen de transición que conlleva a la aplicación de la ley anterior, que para su caso es la Ley 33 de 1985, aspecto frente al cual no hay discusión, pues en ambas instancias se partió del supuesto de que esa era la norma aplicable e incluso, su pensión fue revisada con el ingreso base de liquidación de la norma anterior. (…) No existen argumentos que indiquen con claridad en qué consiste la vulneración de las normas que cita de rango fundamental ni especifica los yerros en los que pudo haber incurrido el tribunal, bien en la interpretación de una norma en contravía del artículo 4 de la Carta Política, o incluso, por haber dejado de aplicar una norma ius fundamental al caso concreto, aspectos que la Corte Constitucional advierte como relevantes para

entrar a verificar una presunta vía de hecho por esta específica causal. Es por ello que cuando se habla de la causal de violación directa de la Constitución Política, no basta con mencionar una serie de preceptos constitucionales si no existe una confrontación específica, directa y clara con la decisión judicial que se cuestiona y la forma como de manera grosera se dejan de lado las garantías mínimas constitucionales en el análisis del caso concreto. (…) [D]e manera aislada menciona que el cálculo que se hace en relación con la prestación reconocida es un aspecto que tampoco se encuentra enmarcado dentro de un defecto que pueda ser atribuido a la sentencia judicial, es un argumento propio que debió discutirse ante el juez natural quien es el autorizado para revisar aspectos relacionados con los porcentajes y montos que en su momento se ordenaron reconocer, pero en lo que no tiene injerencia el juez constitucional quien, se reitera, debe limitar su análisis a la vulneración de los derechos fundamentales, lo cual no sucede en el presente asunto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sobre la la causal de violación directa de la constitución, ver: Corte Constitucional, sentencia 11 de abril de 2013, exp. SU198, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01557-00(AC)

Actor: GUSTAVO ANTONIO AVENDAÑO MORALES

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN E Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Gustavo Antonio Avendaño Morales, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES El 15 de mayo de 2018, el señor Gustavo Antonio Avendaño Morales, quien actúa por intermedio de apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, los derechos adquiridos, a la igualdad y a la seguridad social.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela1 son las siguientes: “1. Se tutelen los derechos fundamentales del debido proceso (Art. 29), por cuanto se desconoció el principio de la condición más favorable y el acceso a la administración de justicia y los derechos adquiridos, el derecho constitucional de igualdad (Art. 13), y a la seguridad social (Art. 48), previstos en la Constitución Política de Colombia de 1991.

2. Se deje sin efectos la sentencia judicial de segunda instancia de

fecha 19 de octubre de 2017 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección “E” – dentro del proceso 1001-33-35011-2015-00403-01.

3. Que como consecuencia de lo anterior se le ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que en un término de perentorio a la comunicación de esta decisión, proferir nueva sentencia donde se ordene incluir en su totalidad los valores certificados y devengados por el actor en el último año de servicios, concretamente los denominados bonificación por servicios, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, tal y cual se discriminó y cuantificó anteriormente, conforme al certificado de factores salariales expedido por el entonces 1 Folio 12. empleador Ministerio de Hacienda y Crédito Público, obrante en el expediente y que se aporta nuevamente.

4. En la medida en que en el presente proceso, en ambas instancias no ha habido ni conductas dilatorias ni se ha procedido con mala intención entre las partes se solicita que no haya condena en costas para ninguna de las partes independiente del resultado que se llegue a proferir”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. De acuerdo con el acto de reconocimiento pensional, el actor aportó tiempo de servicios tanto al Ministerio de Hacienda como a FONADE. Nació el 27 de abril de 1956 y la fecha de adquisición del status fue el 27 de abril de 2011. 2.2. Mediante Resolución GNR 11336 del 15 de enero de 2014, le fue reconocida

pensión de vejez por parte de COLPENSIONES, tomando como norma aplicable la Ley 33 de 1985, pero en cuanto al IBL lo hizo con el 75% del valor de los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, de los últimos 10 años. 2.3. Contra la anterior decisión fueron interpuestos los recursos de reposición y apelación en el sentido de que su pensión fuera reliquidada conforme a la Ley 33 de 1985, esto es, de acuerdo con lo devengado en el último año de servicios. 2.4. Mediante Resolución GNR 276053 del 4 de agosto de 2014, se resolvió recurso de reposición en el que se confirmó el acto de reconocimiento pensional. 2.5. Posteriormente, el actor presentó recurso de apelación el cual fue resuelto mediante Resolución VBP 18186 del 17 de octubre de 2014, en la que se modificó el acto de reconocimiento y se ordenó reliquidar la pensión, teniendo en cuenta los factores salariales establecidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 2.6. El actor, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó a Colpensiones con el fin de que se declarara la nulidad de los actos que no accedieron a la reliquidación en los términos que era pretendida por el actor, y en consecuencia, pidió que se ordenara la reliquidación de su pensión conforme a la Ley 33 de 1985, esto es, teniendo en cuenta el promedio de factores devengados por todo concepto en el último año de servicio en calidad de servidor público, percibido en el último año de servicio. 2.7. El Juzgado Once Administrativo de Bogotá, en sentencia del 19 de septiembre

de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda. Para el juzgado, era procedente acatar el precedente vertical del Consejo de Estado, concretamente de la Sentencia del 4 de agosto de 2010, razón por la que consideró que debía reliquidarse la pensión con la totalidad de lo devengado, previo descuento del valor de los aportes no realizados sobre los factores salariales no especificados. 2.8. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, en sentencia del 19 de octubre de 2017, revocó la decisión de primera instancia y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 2.8.1. Sostuvo el tribunal que al estar el actor cobijado por el régimen de transición, debía aplicarse la Ley 33 de 1985 y que, revisados los factores tenidos en cuenta en el acto que ordenó reliquidar la pensión con los factores devengados por el accionante en el último año de servicios, no había diferencia de factores, con excepción de la prima técnica, que no debía ser incluida al haber sido devengada por evaluación del desempeño, de tal manera que no es constitutiva de salario por expreso mandato de la ley. 2.8.2. En ese orden de ideas, consideró que debía revocarse la sentencia de primera instancia, en la medida en que la pensión del actor ya había sido reliquidada con el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios, con excepción, como se dijo, de la prima técnica.

3. Fundamentos de la acción A su juicio, se incurrió en un defecto por violación directa de la Constitución

Política.

Advirtió un desconocimiento del derecho al debido proceso, en la medida en que, a su juicio, para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, cumplía con los requisitos establecidos para ser reconocido como beneficiario de la pensión de la que trata la Ley 33 de 1985, razón por la que su pensión debió ser reliquidada bajo los parámetros establecidos en la norma anterior a la ley 100 y que, en ese orden de ideas, era deber del juez velar por sus derechos. Dijo que existen casos similares al suyo donde Jueces de la República han reconocido los derechos que les asisten a dichas personas y que, otras medidas normativas o jurisprudenciales no pueden disminuir el nivel de protección y goce ya alcanzado sin razones de peso que justifiquen el retroceso a la luz del bloque de constitucionalidad. En esa medida, sostuvo que el tribunal actuó al margen del derecho vigente, al fundamentar su decisión afectando el principio de favorabilidad de la norma, ya que esta debe ser tomada para efectos del caso concreto de manera taxativa e integral además del deber que asiste de respetar los derechos adquiridos. Consideró “especialmente grave” el no reconocimiento de la pensión de vejez en los términos que consagra la norma de la cual era beneficiario, lo cual menoscaba su derecho al disfrute de las condiciones de vida digna y restringe el acceso al derecho a la seguridad social. Dice que el acto administrativo por el cual se reliquidó su pensión no lo hace adecuadamente en la medida que se le dejan de incluir en cuatro factores salariales la suma de $6.662.437 “lo cual al aplicarle 1/12 parte, con el porcentaje

del 75%, le representa a mi prohijado un ajuste de $416.402 de más, en comparación con lo reconocido en la resolución en comento” (fl. 3).

4. Trámite impartido e intervenciones. 4.1. Mediante auto del 21 de mayo de 2018, se admitió la presente acción, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y, se dispuso vincular como terceros con interés al Juzgado Once Administrativo de Bogotá y a la Administradora Colombiana e Pensiones “COLPENSIONES”. Igualmente se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl. 44). 4.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, por conducto del magistrado ponente, indicó que en la decisión emitida por el juzgado se dispuso condenar al ente de previsión accionado a efectuar la reliquidación de la pensión a partir del 1º de febrero de 2015, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, sin que hiciera referencia a los valores que le fueron pagados por cada concepto, aspecto que además no fue solicitado en la demanda.

Que en sede de segunda instancia se verificó que la administración había considerado todos los factores salariales percibidos por el accionante durante el último año laborado, con excepción de la prima técnica por las razones que se fundamentaron en el fallo. En ese orden de ideas, sostuvo que lo que pretende el accionante es utilizar la acción de tutela como una instancia adiciona, para obtener del juez constitucional

un pronunciamiento que no fue debatido en el proceso ordinario, porque el mismo no fue planteado, circunstancia para la cual no fue prevista la acción de tutela. Adicionalmente, manifestó que lo que pretende el accionante es que aquellos factores que devengó el último año de servicios sean cuantificados en el 100%, lo cual no es viable dado el régimen pensional que le cobija – Ley 33 de 1985 – al estar amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. 4.3. La Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES”, por conducto del Director de acciones constitucionales de la Gerencia de Defensa Judicial, indicó que el actor no cumple con las características que permitan revocar una decisión judicial y que, no acredita un perjuicio irremediable. Por otra parte, sostuvo que es desproporcionado el transcurso del tiempo entre la presente acción y las últimas actuaciones del juzgado accionado, pues que transcurrieron siete meses y nueve días. Hizo mención al IBL aplicable a quienes se encuentran en régimen de transición y mencionó la jurisprudencia de la Corte Constitucional vigente y vinculante, además de argumentar lo relacionado con la sostenibilidad fiscal y financiera del sistema. 4.4. La Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado y el Juzgado Once Administrativo de Bogotá, no se pronunciaron.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo

para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, concretamente el de relevancia constitucional.

De ser así, entrará la Sala a determinar si al proferir la sentencia del 19 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, incurrió en defecto por violación directa de la Constitución

Política, en los términos en los que fue propuesto por el accionante.

4. Requisito de la relevancia constitucional como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 4.1. Este requisito tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

Para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos4 cuando la tutela no es presentada contra una alta corporación judicial: i) El primero consistente en que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello “[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales”. ii) El segundo consiste en que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está constituido para 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez);

1. que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 4 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 4.2. De la revisión hecha al escrito de tutela, es posible establecer que no hay una carga argumentativa sólida que permita al juez constitucional entrar a revisar si existió o no una vía de hecho en la decisión cuestionada, pues de manera general se refiere a una serie de derechos fundamentales como el debido proceso, los derechos adquiridos y la seguridad social, advirtiendo que se incurre en una violación directa de la Constitución Política, sin hacer análisis adicional al respecto.

A lo largo de su escrito, insiste en que se encuentra dentro del régimen de transición que conlleva a la aplicación de la ley anterior, que para su caso es la

Ley 33 de 1985, aspecto frente al cual no hay discusión, pues en ambas instancias se partió del supuesto de que esa era la norma aplicable e incluso, su pensión fue revisada con el ingreso base de liquidación de la norma anterior. 4.3. No existen argumentos que indiquen con claridad en qué consiste la vulneración de las normas que cita de rango fundamental ni especifica los yerros en los que pudo haber incurrido el tribunal, bien en la interpretación de una norma en contravía del artículo 4º de la Carta Política, o incluso, por haber dejado de aplicar una norma ius fundamental al caso concreto, aspectos que la Corte Constitucional5 advierte como relevantes para entrar a verificar una presunta vía de hecho por esta específica causal. Es por ello que cuando se habla de la causal de violación directa de la Constitución Política, no basta con mencionar una serie de preceptos constitucionales si no existe una confrontación específica, directa y clara con la decisión judicial que se cuestiona y la forma como de manera grosera se dejan de lado las garantías mínimas constitucionales en el análisis del caso concreto. 4.4. Finalmente debe advertirse que, de manera aislada menciona que el cálculo que se hace en relación con la prestación reconocida es un aspecto que tampoco se encuentra enmarcado dentro de un defecto que pueda ser atribuido a la sentencia judicial, es un argumento propio que debió discutirse ante el juez natural quien es el autorizado para revisar aspectos relacionados con los porcentajes y montos que en su momento se ordenaron reconocer, pero en lo que no tiene injerencia el juez constitucional quien, se reitera, debe limitar su análisis a la

vulneración de los derechos fundamentales, lo cual no sucede en el presente asunto. 4.5. Por las razones expuestas, la Sala declarará improcedente la presente solicitud de amparo por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 5 Ha sido la línea de la corte frente a este defecto, ver entre otras, las sentencias T-809 del 8 de octubre de 2010 y SU-198 del 11 de abril de 2013. FALLA

1. Declarar improcedente la solicitud de amparo de tutela presentada por el señor Gustavo Antonio Avendaño Morales, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente de la Sala Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero Consejero