CE-11001-03-15-000-2018-01561-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL El demandante pretendió utilizar la acción de tutela de la referencia como una tercera instancia del proceso ordinario para reiterar y adicionar argumentos que no expusieron dentro de la oportunidad procesal oportuna. (…) En efecto, en el caso bajo examen la demanda de tutela no plantea una cuestión de genuina relevancia constitucional y esa circunstancia es suficiente para que la Sala se abstenga de examinar la tutela presentada por el [actor], pues no hay parámetros para establecer si la providencia censurada desconoció los derechos fundamentales invocados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01561-00(AC)

Actor: FEDERMAN FONSECA SÁNCHEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado judicial, por el señor Federman Fonseca Sánchez contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Federman Fonseca Sánchez ejerció acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, principio de favorabilidad, principio a la seguridad jurídica y al mínimo

vital. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. AMPARAR los derechos fundamentales: IGUALDAD PROCESAL,

FAVORABILIDAD, SEGURIDAD SOCIAL Y MÍNIMO VITAL.

2. REVOCAR la decisión proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE BOYACÁ, SALA DE DECISIÓN No. 4, el 28 de noviembre de 2017, que confirmó la decisión de reliquidar la pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, y en consecuencia también se reconozca indexar la primera mesada pensional del accionante, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.

3. Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados”1.

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: El señor Federman Fonseca Sánchez ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, con el fin de que se le reliquidara la pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicio.

El Juzgado Tercero Administrativo de Tunja, en sentencia del 26 de agosto de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda, por considerar que resultaba aplicable el criterio jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y, en consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión con el 75 % del promedio de

lo devengado durante el último año de servicio. La parte demandada interpuso recurso de apelación en razón de que el juez no ordenó la indexación de la primera mesada pensional y el Tribunal Administrativo de Boyacá, en providencia del 28 de noviembre de 2017, confirmó la decisión de primera instancia que anuló los actos demandados y modificó el restablecimiento del derecho, en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión con el 75 % del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, esto es, del 11 de agosto de 2000 al 10 de agosto de 2001, con efectos fiscales a partir del 14 de agosto de 2011, por operar el fenómeno de la prescripción. Asimismo, ordenó que la UGPP en caso de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley a pensión, deberá realizar los descuentos que no se hubieran efectuado al Sistema General de Pensiones durante los últimos cinco (5) años de la vida laboral del demandante. Respecto de la indexación de la mesada pensional, manifestó que en la demanda no se solicitó como pretensión, por lo que no había lugar a resolver en esa instancia un aspecto que no fue puesto en consideración de la contraparte ni analizado por el a quo en el fallo que se analiza, habida cuenta que en la jurisdicción contenciosa administrativa prevalece el principio de justicia rogada.

3. Fundamentos de la acción de tutela Sostuvo que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto material o sustantivo, al no haber aplicado en debida forma lo previsto en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y en el precedente judicial de la Corte Constitucional

en relación con la indexación de la primera mesada pensional. Al respecto, citó la sentencia SU-1073 de 2012, en la que se precisó que “solo hasta que fue expedida la sentencia C-862 de 2006,. la Corte definió con carácter erga omnes que a partir de la interpretación de los artículos 48 y 53 de la 1 Folio 22. Constitución Política de 1991 debía entenderse que existe un derecho constitucional de todos los pensionados a que el monto de la primera mesada pensional se calcule sobre el salario base indexado, de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor. Por lo tanto, sólo a partir de tal fallo llegó a admitirse que dicho derecho beneficiaba a todos los pensionados…”. Adujó que en la demanda solicitó la indexación de la primera mesada pensional, sin embargo, esta le fue negada bajo el argumento de que no era el momento procesal para adicionar o modificar las pretensiones de la demanda.

4. Trámite Previo Mediante auto de 8 de junio de 2018, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a las partes y, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, como tercero con interés en las resultas del proceso, a quien se les remitió copia de la demanda.2

Los Magistrados Julio Roberto Piza Rodríguez y Stella Jeannette Carvajal Basto, integrantes de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, manifestaron su impedimento para conocer del asunto, los cuales se declararon fundados mediante autos de 8 de junio de 2018 y 18 de julio de 20183, y se ordenó el sorteo

de un conjuez para integrar el quórum necesario.

5. Intervenciones El doctor José Ascensión Fernández Osorio magistrado del Tribunal Administrativo de Boyacá4, precisó que en la sentencia se realizó el estudio y análisis de los hechos, las pretensiones y las pruebas que fueron allegadas oportunamente al expediente. Además, sostuvo que aplicó las normas y el precedente judicial del Consejo de Estado.

Indicó que la parte actora pretende utilizar la acción de tutela como una tercera instancia para reabrir una discusión jurídica frente a la cual ya hubo pronuncimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Señaló que, precisamente, en el escrito de la demanda no fue solicitada como pretensión la indexación de la primera mesada pensional, razón por la cual no era viable resolver ese punto en particular, ya que no fue puesto a consideración de la contraparte ni analizado por el a quo. El apoderado de la UGPP5 solicitó que se rechazará por improcedente la solicitud de amparo, indicó que la decisión atacada no incurrió en los cargos alegados por la demandante, afirmó que contrario a esto se ajustó al ordenamiento legal y jurisprudencial que regula el tema. Además, adujo que el demandante no puede pretender convertir la acción de tutela en una tercera instancia con la finalidad de que se revisen las decisiones adoptadas por el juez natural. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2 Folios 60 y 61 del expediente de tutela. 3 Folios 60 a 61 y 136 a 137 del expediente de tutela. 4 Folios 72 a 74 del expediente de tutela. 5 Folios 76 a 85 del expediente de tutela.

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20126, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando

una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: a) defecto sustantivo, b) defecto fáctico, c) defecto procedimental absoluto, d) defecto orgánico, e) error inducido, f) decisión sin 6 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 7 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6,

121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela. Caso concreto Mediante el ejercicio de la presente acción el señor Federman Fonseca Sánchez pretende que se revoque la decisión del 28 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que confirmó la sentencia del 26 de agosto de 2015, del Juzgado Tercero Administrativo de Tunja, que accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenó la reliquidación de la

pensión con el 75 % del promedio de lo devengado durante el último año de servicio. Lo anterior, por considerar que resultaba aplicable el criterio jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. La actora considera que el Tribunal no se pronunció sobre la indexación de la primera mesada pensional a pesar de que se trataba de una de las pretensiones de la demanda. De acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, se advierte lo siguiente: Durante la audiencia inicial celebrada el 7 de septiembre de 2016, la parte actora manifestó que en la fijación del litigio debía incluirse el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional. Petición que negó el Juez Tercero Administrativo de Tunja bajo el argumento de que no era el momento procesal para adicionar o modificar las pretensiones de la demanda8. El señor Federman Fonseca Sánchez interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, pues consideró que el a quo incurrió en una omisión porque no accedió a la pretensión de la indexación de la primera mesada pensional con el IPC desde a fecha de retiro definitivo del servicio hasta el cumplimiento del status pensional por edad9. 8 Folio 33 anverso. 9 Folios 41 y 42. Al respecto, la Sala se permite trascribir los apartes pertinentes de la sentencia de segunda instancia, con fundamento en los cuales la autoridad judicial demandada (Tribunal) negó la indexación de la primera mesada pensional. Así: “Ahora bien, frente al reparo de la parte actora que dio lugar a la interposición de su recurso de apelación, se observa que en el libelo

introductorio no se solicitó como pretensión la indexación de la primera mesada mensual, y por tanto, no hay lugar a resolver en esta instancia un aspecto que no fue puesto en consideración de la contraparte ni analizado por el a aquo en el fallo que se analiza, habida cuenta que en la jurisdicción contenciosa administrativa prevalece el principio de justicia rogada, entendido como la carga procesal que debe asumir el accionante cuando demanda un acto administrativo, obligación que el juez no debe asumir por el demandante. Por lo anterior, no tiene prosperidad el recurso interpuesto en este aspecto”. De manera que, los argumentos en los que el actor sustentó la presente solicitud de amparo si fueron objeto de pronunciamiento por las autoridades judiciales y, además, descartados en el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho que se cuestiona. En esa medida, vale la pena señalar que, como se vio, el Juzgado Tercero Administrativo de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá explicaron las razones por las que, no se realizó el estudio de fondo en relación con el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional, pues no había lugar a resolver un aspecto que no se solicitó en la demanda como pretensión ni que fue puesto a consideración de la contraparte. Lo anterior, con fundamento en que en la jurisdicción contenciosa administrativo prevalece el principio de justicia rogada. Se reitera, la acción de tutela no es un mecanismo para adicionar argumentos que bien pudieron proponerse en la demanda y en el momento de la interposición de los recursos, como si se tratara de un instrumento para suplir el deber de las

partes de sustentar en debida forma los hechos y pretensiones en que basan sus procesos, como tampoco lo es para insistir exactamente en los hechos que se propusieron como objeto de debate en los procesos ordinarios y convertir el mecanismo constitucional de la referencia en una especie de tercera instancia. La acción de tutela contra providencias judiciales tiene carácter excepcional, en el que, superados los requisitos generales de procedencia, corresponderá hacer el estudio de fondo del caso sometido a conocimiento en relación con la configuración de alguno de los defectos que la jurisprudencia admite como constitutivo de vulneración de derechos fundamentales en el marco de la actividad judicial, sin que la simple discrepancia con la decisión genere tal desconocimiento. El demandante pretendió utilizar la acción de tutela de la referencia como una tercera instancia del proceso ordinario para reiterar y adicionar argumentos que no expusieron dentro de la oportunidad procesal oportuna. Se destaca que la Corte Constitucional al referirse al requisito general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales consistente en la identificación razonada tanto de los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados, que, esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos10. La parte actora no señaló con claridad los hechos y fundamentos en que sustenta

la presenta vulneración de los derechos fundamentales invocados, pues reitera cargos en contra del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, sin hacer cargos concretos respecto de la decisión del Tribunal de no pronunciarse sobre la indexación de la primera mesada pensional, lo cual impide proceder a realizar el estudio de fondo del caso concreto. En efecto, en el caso bajo examen la demanda de tutela no plantea una cuestión de genuina relevancia constitucional y esa circunstancia es suficiente para que la Sala se abstenga de examinar la tutela presentada por el señor Federman Fonseca Sánchez, pues no hay parámetros para establecer si la providencia censurada desconoció los derechos fundamentales invocados. En consecuencia, la Sala declarará improcedente el amparo solicitado por el actor. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente el amparo solicitado por el señor Federman Fonseca Sánchez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección 10 Ver, sentencia SU611 de 2017, Corte Constitucional.

EFRAÍN GÓMEZ CARDONA

Conjuez

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero