CE-11001-03-15-000-2018-01568-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL - No es un aspecto sujeto al régimen de

transición / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA

BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Cálculo / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN / PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - Fuerza vinculante y obligatoria [L]a regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en la SU-230 de 2015, cuya posición prima frente a las de las demás Altas Cortes, por ser el órgano encargado de la guarda de la Constitución, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (…) al ser esta la posición de la Corte Constitucional, expuesta en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser este el precedente aplicable; consistente en que la interpretación correcta del mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha estado dirigida, entre otros a que el IBL para quienes estuvieron amparados por el régimen de transición quedará regido por la Ley 100 de 1993 (art. 21 y 36), y no por las normas de los sistemas pensionales anteriores a la misma. Lo anterior, toda vez que con éste se recoge cualquiera otra posición

contraria, por el alcance que tienen (…) Por su parte, la señora [R.G.H.] se encuentra inmersa en el régimen de transición pensional, aspecto que no fue objeto de debate, y que como consecuencia exige que el cálculo de su pensión se realice con el promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior o inferior, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. El Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de decisión N 2 –, concluyó que los actos administrativos acusados en sede ordinaria se encuentran ajustados a derecho, pues en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la parte accionante no tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fuera reconocido incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, pues el régimen de transición solo tiene incidencia en los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, mas no en el ingreso base de liquidación. En ese orden, la autoridad judicial no desconoció el precedente aplicable al caso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01568-00(AC)

Actor: ROSALBA GONZÁLEZ HERNÁNDEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, SALA DE DECISIÓN

NÚMERO 2

Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por la señora Rosalba González Hernández en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Nº 2 de conformidad con el Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud 1.1. Mediante escrito presentado el 18 de mayo de 20181, en la Secretaría General de esta Corporación, la señora Rosalba González Hernández, actuando a través de apoderado, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Nº 2 con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, “seguridad jurídica, confianza legítima, principio de favorabilidad, mínimo vital y seguridad social”. 1.2. La demandante consideró vulneradas sus garantías con ocasión de la sentencia del 21 de febrero de 2018, dictada por el Tribunal accionado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 15001-33-33012-2016-00087-01, instaurado contra la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES–, por medio de la cual se revocó la sentencia del 28 de marzo de 2017, proferida por el Juzgado 12 Administrativo Oral del Circuito de Tunja, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas.

A título de amparo constitucional solicitó: “… SÍRVASE DEJAR sin EFECTOS la siguiente providencia judicial:

Sentencia de Segunda Instancia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ – SALA DE DECISIÓN N° 2, calendada Veintiuno (21) de Febrero de dos mil Dieciocho (2018), dentro del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho adelantado por mi mandante ROSALBA GONZÁLEZ HERNÁNDEZ en contra de COLPENSIONES y Radicado bajo el N° 15001-33-33-012-2016-0087-01. Lo anterior, como quiera que, por medio de dicha providencia se incurrió en una VÍA DE HECHO – DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL, concretado en…la SENTENCIA DE UNIFICACIÓN calendada Cuatro (4) de 1 Folio 1. agosto de Dos mil Diez (2010), proferida por la SALA PLENA de la SECCIÓN SEGUNDA del HONORABLE CONSEJO DE ESTADO, con Ponencia del Consejero: VÍCTOR FERNANDO ALVARADO ARDILA, dentro del proceso No. 25000-23-25-000-2006-7509-01…”2

2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. La actora laboró como empleada pública al servicio de la Superintendencia de Notariado y Registro en el cargo de auxiliar administrativo3, una vez cumplidos los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993, le fue reconocida pensión de vejez

por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, mediante Resolución No. GNR 183874 del 22 de mayo de 2014. 2.2. El 30 de abril de 2015, con petición identificada con No. 2015-38403714, la tutelante solicitó la revisión y reajuste de su pensión, con el fin de que le fuera reliquidada con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, en aplicación de la Ley 33 de 1985. 2.3. En respuesta a la anterior solicitud, Colpensiones profirió la Resolución No. GNR 369914 del 20 de noviembre de 20155, por medio de la cual reliquidó la mesada pensional de la señora Rosalba González Hernández, con el IBL sobre los salarios que sirvieron de base en los últimos 10 años de cotizaciones. 2.4. Inconforme con la anterior decisión, la accionante presentó recurso de apelación con el fin de obtener la reliquidación de su prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, por lo que Colpensiones, a través de la Resolución No. VPB 7489 del 12 de febrero de 2016, confirmó la Resolución No GNR 369914 del 20 de noviembre de 2015. 2.5. La señora Rosalba González Hernández interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la 2 Folio 1 vuelto. 3 Folio 39. Certificado de información laboral. 4 Folio 18 expediente ordinario. 5 Folios 23 a 28 expediente ordinario.

Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el fin de que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados, y se liquidara la pensión sobre el 75% de lo devengado en el último año de servicios. 2.6. Mediante acta de audiencia inicial del 28 de marzo de 20176 el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, accedió a las pretensiones de la acción y ordenó la reliquidación respectiva, de conformidad con lo pedido por la accionante. 2.7. Inconforme con la decisión anterior, la parte demandada la apeló, recurso del cual conoció el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión No. 2, autoridad judicial que en sentencia del 21 de febrero de 2018 revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. El Tribunal consideró que el acto administrativo cuestionado se encontraba acorde a derecho, a la luz de lo dispuesto en las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, pues en la liquidación pensional se debían incluir, únicamente, los factores salariales frente a los cuales se realizaron las cotizaciones y, en consecuencia, aquella se liquidaría, en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, en aplicación del IBL regulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

3. Fundamentos de la vulneración Consideró la tutelante vulnerados sus derechos fundamentales en atención a que el Tribunal accionado desconoció el precedente del Consejo de Estado establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, expediente No.

2006-07509-01, el cual dispone que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios. A juicio de la parte actora, la autoridad judicial accionada al negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho realizó una indebida interpretación de la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la reliquidación de pensiones.

4. Trámite de la acción de tutela 6 Folios 108 a 113 expediente ordinario.

Con auto del 18 de mayo de 20187, el despacho ponente de la presente providencia admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar a las partes y vinculó al Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Tunja y a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, como terceros con interés en el resultado del proceso. 4.1. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 71 a 76, se presentaron las siguientes intervenciones 4.1.1. Tribunal Administrativo De Boyacá – Sala De Decisión Nº 28 Mediante escrito enviado el 8 de junio de 2018 en la Secretaría General de esta Corporación, el magistrado ponente de la decisión atacada, manifestó que la sentencia del 21 de febrero de 2018 se adoptó en derecho y no como fruto de la arbitrariedad o de la voluntad subjetiva del juez colegiado, sino por el contrario, tuvo como fundamento la línea jurisprudencial trazada en varias decisiones de la Corte Constitucional, la Constitución Política y la ley.

4.1.2. Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones A través del Director de Acciones Constitucionales en escrito enviado por correo electrónico el 12 de junio de 2018, relacionó los requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, resaltó que en el presente caso existió una diáfana línea jurisprudencial respecto de las pensiones, y que dada la obligatoriedad y carácter vinculante de los pronunciamientos de las altas cortes, la decisión del tribunal accionado no incurrió en ninguna vulneración de derechos fundamentales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia 7 Folios 69 y 70. 8 Folio 58.

Esta Sección es competente para conocer de la petición de amparo constitucional presentada por la parte accionante, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el artículo 2 del acuerdo 55 de 2003 de Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: 1. ¿Se superan en el caso en concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial?

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: 2. ¿Vulneró los derechos invocados por la señora Rosalba González Hernández el Tribunal Administrativo de Boyacá, con ocasión de la sentencia del 21 de febrero de 2018, al incurrir en el desconocimiento del precedente alegado en la demanda?

Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) desconocimiento del precedente y (iv) análisis del caso concreto.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,9 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.10 9 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01.

Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.11 Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201412, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la

Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.

4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva Para esta Sala está acreditado que la solicitud de amparo no se dirige a cuestionar decisiones producto de un proceso de tutela, con lo que se entiende superado el primero de los requisitos.

También el de subsidiariedad, pues la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que se cuestiona en sede de tutela, puso fin a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 15001-33-33-012-2016-00087-01, y frente a tal providencia no procede recurso ordinario alguno. 11 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”

(Negrillas dentro del texto). 12 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS. C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ.

Tampoco los extraordinarios, pues los motivos que sustentan esta acción constitucional no se compadecen con los requisitos que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión. Igualmente, si bien se alega como desconocida una sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que, en principio haría procedente el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia al que se refiere el artículo 256 del CPACA, lo cierto es que por el criterio de la cuantía no procede. En efecto, del trámite impartido a la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala advierte que en primera instancia conoció de dicho proceso el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Tunja, lo que en virtud del numeral 2º del artículo 155 del CPACA implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por lo anterior, el caso de la referencia no se ajusta a lo dispuesto por el artículo 257 del CPACA en lo que concierne a la procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Y, por último, se cumple con el de la inmediatez en atención a que la providencia de segunda instancia atacada es del 21 de febrero de 2018, y aunque el término

para calcular el plazo prudencial para promover la solicitud de amparo se contabiliza a partir de la ejecutoria de la sentencia reprochada, lo cierto es que la tutela fue interpuesta el 15 de mayo de 2018, lo que desde ya implica un ejercicio oportuno de la acción de tutela. Superados los requisitos adjetivos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala se adentrará en el examen del reproche formulado.

5. Del desconocimiento del precedente La Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las sentencias de unificación expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado.

Resulta necesario precisar “…que debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.”13

6. Caso concreto En la presente solicitud de amparo la accionante alegó el cargo en relacionado con el desconocimiento del precedente judicial.

Sostuvo que el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la sentencia del 21 de febrero de 2018, en la cual se decidió revocar la decisión de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dirigida a obtener el reajuste de su pensión de

jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al reconocimiento del estatus pensional, se desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Lo anterior, debido a que dicho precedente dispuso que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios, situación definida de forma contraria por la autoridad judicial accionada. Por lo tanto no era procedente dar aplicación a las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, las cuales sólo son aplicables a los destinatarios del artículo 17 de la Ley 4º de 1992, el cual no es el régimen pensional aplicable a su caso y, las mismas, fueron proferidas con posterioridad al momento en el cual se causó su derecho pensional. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala analizará los argumentos antes expuestos de forma separada. 6.1. Desconocimiento del precedente alegado Para efectos de resolver el presente asunto constitucional, se reitera el criterio expuesto en ocasiones anteriores14, y se hace referencia a la forma como las diferentes corporaciones de cierre en lo ordinario, contencioso y constitucional, 13 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. han analizado el tema referente a la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL

de los beneficiarios del régimen de transición. 6.1.1. Criterio de las Altas Cortes en relación con la aplicación del IBL en el régimen de transición A la pregunta sobre la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, debemos señalar que en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así: La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008 ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema15, al indicar que: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el

artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que 14 Ver al respecto las sentencias del 8 de febrero de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2017-03341-00, del 22 de febrero de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2017-02121-01 C.P. Alberto Yepes Barreiro; del 1º de marzo de 2018 Rad. 11001-03-15-000-2017-02976-00, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, entre otras. 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACIÓN LABORAL, Rad. 33343 sentencia de 17 de octubre de 2008, MP. Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza. gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. (…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos

para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”. En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010,16 señaló: “Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a 16 CONSEJO DE ESTADO, Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se

veían sometidos. No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).” Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó

que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985. (…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación”. Como se puede evidenciar, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sección Segunda del Consejo de Estado tienen posiciones contrarias, en relación con la aplicación del IBL a quienes se encontraban en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Para la Corte Suprema de Justicia “el régimen de transición solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión;

de tal modo que (…) la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 [de la Ley 100 del 93]”17. En cambio, para el Consejo de Estado, el principio de inescindibilidad de la norma permite efectivizar los derechos y garantías constitucionales, por tanto, los factores salariales que componen la base de liquidación pensional son todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. Conviene precisar que para esta Corporación el IBL también hace parte del régimen de transición. Por su parte, el 7 de mayo de 2013, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-258 de 2013 fijó la regla de aplicación del IBL en el siguiente sentido: 17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACIÓN LABORAL, sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), MP. Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza. “En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador; (ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas

uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas. En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.” Así pues, aunque la Corte se ocupaba, en dicha oportunidad, de un asunto relacionado con el régimen de transición en pensiones de los Congresistas, lo cierto es que en materia de aplicación del IBL para efectos de la liquidación de la pensión, fijó una regla general al indicar que el IBL no quedaba cobijado por las normas de transición. Su estud