CE-11001-03-15-000-2018-01571-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN DE ACTA GENERAL DE ESCRUTINIOS DE LA COMISIÓN ESCRUTADORA AUXILIAR / DIFERENCIA INJUSTIFICADA ENTRE FORMULARIOS E-14 Y E-24 / NULIDAD DE ACTO DE ELECCIÓN DE MIEMBROS DE JUNTA ADMINISTRADORA LOCAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La actora en su escrito de tutela señaló que la parte accionada incurrió en un defecto fáctico al no haber valorado detalladamente el Acta General de Escrutinios de la Comisión Escrutadora Auxiliar, medio probatorio en donde no solo se acredita un recuento en las mesas 3 y 25, sino que “[…] también hubo un recuento en las siguientes mesas: 2, 5, 7, 12 y 28, mesas estas que no debieron ser restadas a la accionada (…) para la Sala el Tribunal accionado no incurrió en defecto fáctico, toda vez que valoró correcta e integralmente el Acta General de Escrutinios de la Comisión Escrutadora Auxiliar, en donde además la tuvo en cuenta para fundamentar su decisión Nótese lo dicho por la Sección Quinta del Consejo de Estado “(…)“[…] Revisado el documento público, y completo, contentivo del Acta General de Escrutinios de la Comisión Escrutadora Auxiliar, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha podido constatar de los 164 votos que el Tribunal encontró injustificados, 58 de ellos sí tienen justificación. No ocurre lo mismo con los demás -106 votos-.Lo anterior obedece a la modificación de las

mesas Nos. 3 y 25 que efectuó la Comisión Escrutadora Zonal. Así, en la mesa No. 3 se le sumaron 28 votos a la Edil [M.D.C.P.M.] Por su parte, en la mesa No. 25 se le aumentaron 30 (…) Sin embargo, estas diferencias que, ahora sí, pueden afirmarse están injustificadas, son suficientes para confirmar la decisión del Tribunal […]” (…) “[…] Finalmente, es de anotar que aunque las mesas 12 y 28 presentan observación en el acta de escrutinio, ese hecho no modifica la conclusión antes anotada, pues pese a la aclaración realizada por la Comisión Escrutadora Auxiliar los resultados se mantienen, ya que no se justificó alguna diferencia entre los formularios. En efecto, respecto a la mesa 28 el Tribunal encontró una diferencia de 0, en otras palabras, no halló divergencia alguna entre los formularios E-14 y E-24 (…) Lo propio sucede en relación con la mesa 12, pues pese a que el Tribunal sí encontró una diferencia de 1 voto -que vale la pena decirlo, en nada cambia este panorama, dicha diferencia no se justifica con la observación que se hace en el Acta General de Escrutinios Auxiliar, puesto que si bien se deja constancia de que en un momento inicial el E-14 trocó la votación de dos candidatos a la JAL por Cambio Radical -entre ellos la demandada-, también se pone de presente que dicha confusión fue corregida en tiempo tal […]” (…)” Además, para la Sala no hubo irregularidad alguna cometida por la autoridad accionada con respecto al recuento de votos en las mesas 2, 5, 7 (…) Con base

en lo anteriormente expuesto, para la Sala la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto fáctico.

NOTA DE RELATORÍA: La sala acoge el criterio establecido en la sentencia de la sección quinta dentro del proceso de nulidad electoral expediente 08001-23-33000-2016-0067-01.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01571-00(AC)

Actor: MADELEM DEL CARMEN POLO MANGA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Madelem del Carmen Polo Manga contra la Sección Quinta del Consejo de Estado, porque, a su juicio, el Consejo al proferir la sentencia de 15 de marzo de 2018, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) antecedentes; ii) consideraciones y iii) resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. La actora, obrando mediante apoderado especial, presentó solicitud de tutela contra la Sección Quinta del Consejo de Estado, porque, a su juicio, el Consejo al proferir la sentencia de 15 de marzo de 2018, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son

los siguientes:

3. Indicó que fue elegida como Edil de la Junta Administradora Local de la Localidad núm. 3 Suroriente de Barranquilla, para el periodo 2016-2019.

4. Expresó que la señora María Concepción Marimón de Iglesia en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, presentó demanda en donde formuló lo siguiente: “[…] 1) Que se declare nula el Acta de Escrutinio General de votación expedida por la Comisión Escrutadora Municipal de Barranquilla Atlántico, 16 de noviembre del 2015, en las elecciones del 25 de octubre de 2015, respecto a la votación obtenida por la candidata MADELEM DEL CARMEN POLO MANGA, candidata a la Junta Administradora Localidad SUR – ORIENTE, por el Partido cambio radical con el número 90 en el tarjetón electoral, por protuberantes inconsistencias entre los datos del E-14 los cuales no coinciden al trasladarlo al E-24 para la Junta Administradora Local – Sur –oriente, pues como se verá más adelante se materializaron actos de falsedad. 2) Que se declare la NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ELECCIÓN, contenido en el ACTA PARCIAL DE ESCRUTINIO que declaró la elección de Miembros ( EDILES) de la Localidad SurOriente del Distrito de Barranquilla, Atlántico, (Formulario E-26 JAL), emitida por la Comisión Escrutadora Departamental del Atlántico el día 19 de Noviembre de 2015 en lo que hace referencia a la declaratoria de elección de la Ciudadana

MADELEM DEL CARMEN POLO MANGA, como miembro de la corporación Junta Administradora Local – Localidad SUR ORIENTE, para el periodo Constitucional 2016 al 2019, con el número 90 en el tarjetón electoral por el partido cambio radical y la cancelación de las correspondientes credenciales que la acreditan como edil elegida en las elecciones de 25 de Octubre del 2015, en razón a que en los escrutinios se incurrió en falsedad en el cómputo de los votos que favoreció a la candidata MADELEM DEL CARMEN POLO MANGA, en perjuicio de otros candidatos de la misma lista, como se relaciona más adelante en esta demanda cuya copia adjunto. 3) Que se declare la Nulidad de la Resolución No. 084 de Noviembre del 2015, expedida por la Comisión Escrutadora Distrital de Barranquilla. 4) Que se declare la Nulidad de la Resolución No. 065 del 19 de Noviembre del 2015, expedida por la Comisión Escrutadora Departamental del Atlántico. 5) Que son NULOS los datos contenidos en el formulario E-24 de las siguientes mesas de Votación: Zona 16, Mesas, 2,3,5,7,10,12,23,24,25,28,29, de los Puestos 02 – Colegio la Presentación. 6) Que se ordene la práctica de nuevos escrutinios confrontando los formularios E-14 Jal con los formularios E-24, respecto de la localidad Sur – ORIENTE y se haga una Nueva Declaratoria de Elección de Miembros de la

JUNTA ADMINISTRADORA LOCAL, LOCALIDAD SUR ORIENTE del

Distrito de BarranquillaAtlántico, para el periodo Constitucional y Legal 2016 a 2019, y realmente se expidan las nuevas Credenciales de Ediles en reemplazo de las anteriores que deben ser canceladas y se comunique la anterior novedad a quienes deben conocerla, por oficios que deben librarse al Presidente del H. Consejo Nacional Electoral, a los delegados del registrador en lo departamental, y en lo distrital, al Alcalde del Distrito de Barranquilla […]”. Sentencia de 26 de julio de 2017 proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro del proceso de nulidad electoral identificado con número único de radicación 08001-23-33-000-2016-0067-01

5. El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 26 de julio de 2017, decidió: “[…] Primero Declarar la nulidad parcial del Formulario E-26 JAL, adiado

(sic) 19 de noviembre de 2015, proferido por la Comisión Escrutadora Distrital de Barranquilla, a través del cual se declaró la elección de los Ediles de la localidad Sur Oriente del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, periodo 2016-2019, única y exclusivamente en lo relativo a la elección de la señora Madelem del Carmen Polo Manga, quien resultó elegida por el Partido Cambio Radical. Segundo. Declarar la nulidad de las Resoluciones Nos. 84 y 065 del 14 y 19 de 2015, proferidas por las Comisiones Escrutadora Distrital de Barranquilla y Departamental del Atlántico, respectivamente, a través de las cuales se

rechazó por extemporánea la reclamación presentada por la hoy demandante y se confirmó esa decisión, acorde a lo expuesto en precedencia. Tercero. Cancelar la credencial que la Comisión Escrutadora Distrital entregó a la señora Madelem del Carmen Polo Manga. Cuarto. Declarar la elección del señor William Enrique Pertúz Marmól, candidato No. 004-082 del Partido Cambio Radical, como Edil de la Localidad Sur Oriente de Barranquilla, período 2016-2019. Quinto. Expedir al señor William Enrique Pertúz Marmól, una vez en firme la presente sentencia, la credencial de Edil de la Localidad Sur Oriente de Barranquilla, Período 2016-2019, la cual le será entregada por el Secretario General del Tribunal Administrativo del Atlántico […]”.

6. El Tribunal hizo referencia al numeral 3.º del artículo 275 de Ley 1437 de 18 de enero de 20111, que dispone lo siguiente: “[…] Artículo 275. Causales de anulación electoral. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de

este Código y, además, cuando: […] “[…] Los documentos electorales contengan datos contrarios a la verdad o hayan sido alterados con el propósito de modificar los resultados electorales […]”. 1 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”

7. Apoyándose en jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado hizo referencia al contenido y alcance de dicha causal, así: “[…] Dicha causal que tiene lugar, en general, cuando los registros

electorales develan una realidad contraria a la voluntad verdaderamente expresada en las urnas, cuya ocurrencia puede suscitar, según lo ha entendido la jurisprudencia de la Sección Quinta del H. Consejo de Estado, dos /2) eventos, a saber: i) Que en una determinada mesa de votación resulte un mayor número de sufragios en los formularios E-14 y E-24, con respecto al número de electores registrado en el formulario E-11 (registro de votantes); y ii) Diferencias injustificadas entre los datos consignados en los formularios E-14 y E-24, cuando en este último documento se inserte una votación distinta a la escrutada por los jurados y no aparece justificada en las actas de escrutinio por la práctica de recuento de votos […]”.

8. El Tribunal expresó que una vez estudiado el cargo, es evidente que la censura planteada se enmarca dentro de este último supuesto, es decir, el alegado vicio de nulidad que, según la parte actora, tiene vocación para atacar la legalidad de los actos acusados, es decir, las presuntas inconsistencias advertidas del cotejo de la información consignada en los formularios E-14 y E-24, al haberse incrementado injustificadamente en este último la votación obtenida por la demandada. Al resolver el caso concreto, adujo que: “[…] De la información anterior, se advierten las siguientes diferencias, respecto a la votación obtenida por la candidata No. 90 de Cambio Radical,

señora Madelem del Carmen Polo Manga:

• En la mesa No. 2 se presenta una diferencia de dos (2) votos asignados en el formulario E-24, con relación a la votación consignada en el

formulario E-14 claveros.

• En la mesa No. 3 se observa una diferencia de veintisiete (27) votos asignados en el formulario E-24, con relación a la votación consignada en el formulario E-14 claveros.
• En la mesa No. 7 se aprecia una diferencia de tres (3) votos asignados en el formulario E-24, con relación a la votación consignada en el formulario E-14 claveros. - En la mesa No. 10 se refleja una diferencia de veintitrés (23) votos asignados en el formulario E-24, con relación a la votación consignada en el formulario E-14 claveros. - En la mesa No. 12 se presenta una diferencia de un (1) voto asignado en el formulario E-24, con relación a la votación consignada en el formulario E-14 claveros. - En la mesa No. 23 se observa una diferencia de veinte (20) votos asignados en el formulario E-24, con relación a la votación consignada en el formulario E-14 claveros. - En la mesa No. 24 se observa una diferencia de cuarenta (40) votos asignados en el formulario E-24, con relación a la votación consignada en el formulario E-14 claveros. - En la mesa No. 25 se aprecia una diferencia de treinta y tres (33) votos asignados en el formulario E-24, con relación a la votación consignada en el formulario E-14 claveros. - En la mesa No. 29 se advierte una diferencia de quince (15) votos asignados en el formulario E-24, con relación a la votación consignada en el formulario E-14 claveros.

El estudio comparativo de los registros E-14 y E-24, le permite a la Sala

establecer la presencia de inconsistencias pues, de un lado, a la demandante le adicionaron un (1) voto en la mesa No. 5 y en la mesa No 7 le sustrajeron un (1) voto; y del otro, a la demandada le adicionaron, sin sustento válido, ciento sesenta y cuatro (164) votos, diferencia que no obedeció a corrección de errores aritméticos o a recuento de votación alguno, tal como lo posibilitan […]”.

9. Dilucidado lo anterior, el Tribunal concluyó que la única lista afectada con las irregularidades debidamente acreditadas, fue la del Partido Cambio Radical, en ese contexto, fue del caso determinar los nuevos resultados en la lista de elegidos

al interior de esa opción política, así: Cód. Nombre del Votación Votos Nueva Candidato Modificados Votación 004-000 PARTIDO CAMBIO 947 - - RADICAL2 004-081 Esmirna Eleida 1920 - 1920 Molina Arrieta 004-082 William Enrique 999 - 999 Pertúz Mármol 004-083 María Concepción 906 - 908 Marimón de Iglesia 004-084 Franklin Cassis 513 - 513 Páez 004-085 Yariel Antonio 716 - 716 González Gutiérrez 004-086 Ángela 654 - 654 2 De acuerdo al artículo 262 de Constitución Política, en el caso de listas con voto preferente, como sucede en este caso, el número de votos a favor del partido o movimiento político que no hayan sido atribuidos a ningún candidato en particular, se contabilizarán exclusivamente a favor de la respectiva lista, para efectos de la aplicación de las normas sobre el umbral y la cifra repartidora.

Encarnación Peña Buendía 004-087 Arnulfo Alfonso 992 - 992 Larios Paternina 004-088 Dilma Jiménez 802 - 802 Ariza 004-089 Mónica del Carmen 434 - 434 González Alcázar 004-90 Madelem del 1057 164 893 Carmen Polo Manga 004-91 Álvaro de Jesús 499 - 499 Prado Torres 004-92 Gerson Manuel 573 - 573 Gómez Cely 004-93 Martín Rafael 458 - 458 Núñez Díaz 004-94 Katherine Liliana 665 - 665 López Díaz 004-95 Carlos Alberto 726 - 726 Suárez Durán

10. En ese orden de ideas, determinó que la votación obtenida por la candidata, Madelem del Carmen Polo Manga, pasaría de 1057 a 893 votos, lo cual implicaba que la curul por ella obtenida, le correspondía, en estricto orden, a William Enrique Pertúz Mármol, quien obtuvo 999 votos.

Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia dentro del proceso de nulidad electoral con identificado con número único de radicación 08001-23-33-000-2016-0067-01

11. La actora presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, solicitando su revocatoria. Expresó que3: “[…] En el recurso concedido, que fuera interpuesto a través de apoderado judicial el pasado 1 de noviembre de 2017, la apelante consideró que el Tribunal del Atlántico erró gravemente en la medida en que la verificación de la posible justificación de las diferencias no debía analizarse acudiendo

al Acta General de Escrutinios, de la Comisión Distrital, sino que para el efecto debía entrar a considerarse el documento homólogo de la Comisión Escrutadora Auxiliar. 3 Las consideraciones jurídicas del recurso de apelación fueron tomados de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. En otras palabras, el recurso de apelación argumentó que el hecho de que en el Acta General de Escrutinios, de la Comisión Distrital, no existiera justificación para las diferencias, no implicaba que aquellas no estuviesen justificadas, pues podía ocurrir que el Acta General de Escrutinios, de la Comisión Auxiliar, sí las explicara. Ahora, argumentó la apelante, como el documento idóneo para hacer la respectiva verificación no fue jamás aportando al proceso, a su juicio, el proceso está cobijado por una orfandad probatoria que debería conllevar a la revocatoria de la sentencia de primera instancia.

En palabras del apelante: “el a quo yerra en su afirmación por cuanto se ha equivocado al observar en el expediente el Acta General de Escrutinios de la Comisión Distrital, el cual es un documento que no tiene la idoneidad suficiente para demostrar sus afirmaciones, no es en tal acta en donde deben aparecer las justificaciones de cualquiera de los cambios de resultados entre E-14 y E-24, sino en el Acta General de Escrutinios de la Comisión Escrutadora Auxiliar No. 23 (no allegada al proceso), no entendemos de dónde saca el a quo que no se hicieron las anotaciones, si el documento idóneo no fue aportado al expediente (…)”.

En suma, como el Acta General de Escrutinios de la Comisión Escrutadora Auxiliar No. 23, brilla por su ausencia en el proceso, para la apelante, mal podía concluirse, como en efecto lo hizo el Tribunal, que las diferencias advertidas en primera instancia estuviesen injustificadas […]”. Sentencia de 15 de marzo de 2018 proferida en segunda instancia por la Sección Quinta del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad electoral con núm. único de radicación 08001-23-33-000-2015-0067-00

12. La Sección Quinta del Consejo de Estado, dispuso en la parte resolutiva: “[…] PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada el 26 de julio de 2017 por la Sala Oral de Decisión, Sección B, del Tribunal Administrativo del

Atlántico […]”.

13. Como cuestión previa, la Sección Quinta del Consejo de Estado estando en estudio el proyecto de fallo en segunda instancia, mediante auto de 1 de marzo de 2018 incorporó el Acta General de Escrutinios de la Zona 16 de Barranquilla, la cual es constitutiva de los antecedentes del acto electoral acusado.

14. Al resolver el caso concreto consideró que: “[…] El argumento que sustenta el recurso de apelación, en cuanto al documento conducente para verificar las diferencias de guarismos, es acertado. En efecto, era necesario consultar el Acta General de Escrutinios de la Zona 16 de Barranquilla.

Ahora, como el documento pertinente no fue aportado por las partes, se imponía, por el Tribunal a quo, su incorporación al expediente, ya que aquel constituye parte de los antecedentes del acto acusado, y sin él, no resultaba

posible resolver con grado de certeza sobre las razones y fundamentos de la demanda. La falencia del juez electoral de primera instancia fue corregida por esta Sala de Sección mediante el auto de mejor proveer dictado el pasado 1 de marzo de 2018. Dicha providencia, que se profirió con la finalidad de conocer “la verdad electoral”, incorporó al expediente el Acta General de Escrutinios de la Zona 16 de Barranquilla garantizando el debido proceso de las partes. Además, como se expuso en el segmento 1.9. de esta sentencia, en el auto se dispuso un traslado oficial a los sujetos procesales del documento incorporado. Revisado el documento público, y completo, contentivo del Acta General de Escrutinios de la Comisión Escrutadora Auxiliar4, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha podido constatar de los 164 votos que el Tribunal encontró injustificados, 58 de ellos sí tienen justificación. No ocurre lo mismo con los demás -106 votos-. Lo anterior obedece a la modificación de las mesas Nos. 3 y 25 que efectuó la Comisión Escrutadora Zonal5. Así, en la mesa No. 3 se le sumaron 28 votos a la Edil Polo Manga. Por su parte, en la mesa No. 25 se le aumentaron 30. En suma, los votos injustificados no ascienden a los 164 que indicó el Tribunal, sino que son tan solo 106. Sin embargo, estas diferencias que, ahora sí, pueden afirmarse están injustificadas, son suficientes para confirmar la decisión del Tribunal. En efecto, ante esta nueva realidad la Edil Polo Manga quedaría con un total de 951 votos a favor, mientras que el candidato William Enrique Pertúz

Mármol, obtuvo 999. Veamos: Cód. Nombre del Votación Votos Nueva Candidato Modificados Votación

004PARTIDO CAMBIO 947 - -

000 RADICAL6

004Esmirna Eleida 1920 - 1920 081 Molina Arrieta 004William Enrique 999 - 999 082 Pertúz Mármol 004María Concepción 906 - 908 4 El Acta aparece completa en: https://elecciones.registraduria.gov.co//esc_elec_2015/docs_divulgacion/03/001/XXX/AGE/ AGE_XXX_3_03_001_XXX_XX_XX_XXX_X_023.pdf 5 Visibles a folios 37 y 38 del Acta General de Escrutinios de la Comisión Auxiliar. 6 De acuerdo al artículo 262 de Constitución Política, en el caso de listas con voto preferente, como sucede en este caso, el número de votos a favor del partido o movimiento político que no hayan sido atribuidos a ningún candidato en particular, se contabilizarán exclusivamente a favor de la respectiva lista, para efectos de la aplicación de las normas sobre el umbral y la cifra repartidora. 083 Marimón de Iglesia 004Franklin Cassis 513 - 513 084 Páez 004Yariel Antonio 716 - 716 085 González Gutiérrez 004- Ángela 654 - 654 086 Encarnación Peña Buendía 004Arnulfo Alfonso 992 - 992 087 Larios Paternina 004Dilma Jiménez 802 - 802 088 Ariza 004Mónica del Carmen 434 - 434 089 González Alcázar 004-90 Madelem del 1057 106 951 Carmen Polo Manga

004-91 Álvaro de Jesús 499 - 499 Prado Torres 004-92 Gerson Manuel 573 - 573 Gómez Cely 004-93 Martín Rafael 458 - 458 Núñez Díaz 004-94 Katherine Liliana 665 - 665 López Díaz 004-95 Carlos Alberto 726 - 726 Suárez Durán […]”.

15. Concluyó manifestando que aunque las mesas 12 y 28 presentaban observaciones en el acta de escrutinio, ese hecho no cambiaba para nada la conclusión antes anotada, teniendo en cuenta que pese a la aclaración realizada por la Comisión Escrutadora Auxiliar los resultados se mantienen, toda vez que no se justificó alguna diferencia entre los formularios.

16. En efecto, frente a la mesa 28 la Sección Quinta detectó una diferencia de 0, es decir, no evidenció divergencia alguna entre los formularios E-14 y E-24, lo mismo sucedió en relación con la mesa 12, teniendo en cuenta que pese a que el Tribunal sí encontró una diferencia de 1 voto, que vale la pena decirlo, en nada cambia este panorama, dicha diferencia no se justificaba con la observación que se hizo en el Acta General de Escrutinios Auxiliar, dado que si bien se dejó constancia de que en un momento inicial el formulario E-14 trocó la votación de dos candidatos a la JAL por Cambio Radical -entre ellos la demandada-, también se puso de presente que dicha confusión fue corregida en tiempo, como se desprendió del análisis del formulario E-24 de dicha mesa.

La solicitud de tutela Pretensiones

17. Del escrito de tutela presentado por la actora, la Sala puede inferir que busca

la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a elegir y ser elegida, y como consecuencia de la protección constitucional, se deje sin efectos jurídicos la sentencia de 15 de marzo de 2018 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. Adujo que: “[…] En síntesis, es evidente que se le viola el derecho fundamental al DEBIDO PROCESO, toda vez que al basar su sentencia en su contra del 15 de marzo de 2018, la Sección Quinta del Honorable Consejo de Estado, en el Acta General de Escrutinios de la Comisión Escrutadora Auxiliar (prueba que fue incorporada al expediente, por medio del Auto de Mejor Proveer de fecha primero (01) de marzo de dos mil dieciocho donde “… ha podido constatar de los 164 votos que el Tribunal encontró injustificado, 58 de ellos sí tienen justificación. No ocurre lo mismo con los demás 106 votos.” Más sin embargo, encontramos una grave irregularidad de la accionada, ya que en el Acta General de Escrutinios de la Comisión Escrutadora Auxiliar, no solamente manifiesta que hubo recuento en las mesas 3 y 25, sino que también hubo recuento en las siguientes mesas: 2, 5, 7, 12 y 28, mesas estas que no debieron ser restadas a la accionada, y que en el E-24, aparecen así; 2=11 votos; 5 = 6 votos; 7=15 votos; 12=22 votos; 28= 13 votos, para un total de: Sesenta y Siete (67) votos. Y al no haber observado y valorado a detalle en plenitud esta prueba, si no

de manera parcial, se ha incurrido por parte de la Sección Quinta del Consejo de Estado – M.P., en lo que la Corte Constitucional ha llamado “

DEFECTO SUSTANTIVO POR LA NO VALORACIÓN DEL ACERVO

PROBATORIO” o “DEFECTO FÁCTICO POR VALORACIÓN

DEFECTUOSA DEL MATERIAL PROBATORIO “ […]”.

Actuación

18. El Despacho, por auto de 1 de junio de 2018, admitió la acción de tutela y dispuso notificar a los Magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

19. De igual manera, dispuso vincular a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico, a la señora María Concepción Marimón de Iglesia y al señor William Enrique Pertúz Mármol, concediéndoles el mismo término de tres (3) días para rendir el informe.

Intervenciones de la parte accionada y las partes vinculadas

20. El Magistrado Ángel Hernández Cano del Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante escrito aportado el 13 de junio de 2018, solicitó negar las pretensiones del amparo. Señaló que: “[…] Esas notas distintivas, en modo alguno, se encuentran acreditadas en autos, pues el fundamento del presunto defecto fáctico, se hizo descansar en apreciaciones por completo ajenas al mismo, consistentes en inconformidades de índole legal que, so pretexto de la vulneración de derechos fundamentales, pretenden reabrir un debate legalmente concluido y desconocer los atributos de definitividad e inmutabilidad propios de la

cosa juzgada. De otra manera, los reparos traídos a la sede de tutela, esto es, la diferencia en la identificación de las mesas que fueron señaladas en el decurso de los escrutinios con respecto a las indicadas (sic) demanda, bien pudo plantearse al interior de la litis, razón por la cual luego de concluido el mismo, de ninguna manera, no resulta posible reabrir el debate jurídico – probatorio, so pretexto de la existencia del alegado defecto fáctico […]”.

21. Durante el presente trámite, los Magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado, la señora María Concepción Marimón de Iglesia y el señor William Enrique Pertúz Mármol, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala

22. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 20177, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela.

Generalidades de la acción de tutela

23. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo

transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos

24. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si la Sección Quinta del Consejo de Estado, al proferir la sentencia de 15 de marzo de 2018 dentro del proceso de nulidad electoral con núm. único de radicación 0800123-33-000-2015-0067-00, incurrió en defecto fáctico al haber valorado erróneamente el Acta General de Escrutinios de la Comisión Escrutadora Auxiliar.

25. Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto fáctico como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y, finalmente, la v) solución del caso concreto.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 7 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”.

26. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello8, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profieraque resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia