CE-11001-03-15-000-2018-01589-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTEInexistencia / TÉRMINO PARA ORDENAR LA SEPARACIÓN ABSOLUTA O TEMPORAL DE LA FUERZA PÚBLICA - No existe criterio unificado Corresponde a la Sala determinar si (…) la providencia bajo cuestionamiento adolece de defecto sustantivo y por desconocimiento del precedente, debido a la presunta errónea interpretación del término que tiene el nominador del Ejército Nacional para disponer la separación definitiva del servicio, respecto del uniformado que fue condenado penalmente a pena principal de privación de la libertad. (…) se observa [que] actualmente existen posturas divergentes entre las subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en tanto aquella considera que los treinta días para disponer la separación del servicio se contabilizan desde la fecha de comunicación de la sentencia penal condenatoria, y esta considera que dicho cómputo es a partir de su ejecutoria. En ese orden, no se advierte que el colegiado demandado haya incurrido en un razonamiento erróneo frente al texto del artículo 113 del Decreto 1790 de 2000, ya que acogió la interpretación que en un contexto similar adoptó la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, como órgano de cierre de esta jurisdicción. Si bien es cierto que la posición con la que fue resuelto el asunto es contraria al criterio que respalda la presente solicitud de amparo, ello en manera alguna podría

entenderse como un defecto sustantivo, puesto que las autoridades judiciales, en ejercicio de su autonomía e independencia, pueden acoger la orientación que consideren acorde para resolver determinado caso y, adicionalmente, no existe providencia que unifique las posturas divergentes sobre el particular.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1790 DE 2000 - ARTÍCULO 113

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al criterio que fue rectificado, acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ), C.P.

María Elizabeth García González. Sobre la procedencia excepcional y los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01589-01(AC)

Actor: JAVIER MAURICIO SÁNCHEZ BUITRAGO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ

Decide la Sala la impugnación presentada por la parte demandante, contra el fallo del 18 de julio de 2018, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través del cual negó el amparo solicitado en la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Javier Mauricio Sánchez Buitrago, por conducto de apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Caquetá – Sala Transitoria, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y “prohibición de sanciones perpetuas”, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia del 23 de octubre de 2017, proferida por la referida autoridad judicial, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 18001-33-31-701-2011-00268-01.

En concreto, formuló las siguientes pretensiones: “Con fundamento en los hechos que más adelante expondré, así como en lo establecido en los artículos: 29, 86 y 228 de la Constitución Política, en consonancia con lo indicado en la Sentencia C-543 de 1992, T-581 de 2011, sentencia de Unificación del Consejo de Estado, en Sala Plena de la Sección Segunda, del 4 de agosto de 2010 (sic), Consejero Ponente VÍCTOR HERNÁNDO ALVARADO ARDILA, Radicado Número 0112-2009, Expediente No 2006-0750901; solicitó se sirva tutelar los Derechos Fundamentales al: DEBIDO

PROCESO, PROHIBICIÓN DE SANCIONES PERPETUAS Y A LA

IGUALDAD, en consecuencia ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ – SALA TRANSITORIA -, MAGISTRADO PONENTE (…): Déjese sin efectos, la decisión proferida el 23 de octubre de 2017, esto es, ‘…REVOCAR la decisión proferida el diecinueve (19) de diciembre de dos mil trece (2013), por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Florencia, que accedió a las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por el señor Javier Mauricio Sánchez Buitrago contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional…’. De ahí que se ordene, al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

CUNDINAMARCA – SECCIÓN A (sic) CONTINUAR CON EL

PROCESO Y PROFERIR NUEVA SENTENCIA TENIENDO EN

CUENTA EL PRECEDENTE JUDICIAL:

1. Aplique literalmente el artículo 113 del Decreto 1790 de 2000. ii. Aplique los precedentes del Tribunal Contencioso, establecido por el Consejo de Estado, en sentencia: Sección Segunda – Subsección B, del 23 de septiembre de 2010, Consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, Radicado Número 41001-23-31-000-2002-01510-01 (0405-10), en los cuales establecen que es extemporáneo todos actos administrativos de retiro con la figura jurídica de separación que se expidan superando los treinta (30) días hábiles siguientes a la ejecutoria de sentencia que condenó a privación de la libertad a los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional, sin que sea válido

interpretar la norma, en cuanto a que el término para la expedición de la separación absoluta se contabiliza a partir de la comunicación de la existencia de la condena penal de prisión, pues se contabiliza para el caso de autos desde la fecha de ejecutoria de la sentencia condenatoria de prisión”1 La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos Sostuvo que ingresó al Ejército Nacional el 20 de febrero de 1994, donde ascendió al rango de sargento viceprimero, hasta el mes de diciembre de 2010, periodo en el que tuvo buen desempeño según evaluaciones.

Expuso que en el mes de octubre de 2005 tuvo un conflicto con unos sujetos, quienes le atacaron con armas blancas, e intentaron ingresar a su lugar de habitación, donde residía con su esposa y su hija, en ese entonces de año y medio de edad. Agregó que, en ese momento, decidió defenderse con un arma de fuego. Mencionó que, por el hecho anterior, se dio inicio a un proceso penal por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, en el que el juez de conocimiento le condenó a la pena principal de doce meses, e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, mediante sentencia del 6 de julio de 2007, la cual cobró ejecutoria el 23 de julio del mismo año. Indicó que la sentencia condenatoria se modificó en el sentido de sustituir la pena privativa de la libertad por la presentación permanente en el juzgado, y la inhabilidad bajo cita se redujo a cinco años, lo que significa que nunca se le afectó

con tal privación. Afirmó que fue retirado del servicio mediante la Resolución 1955 del 9 de diciembre de 2010, bajo la figura de separación absoluta prevista en el artículo 111 del Decreto 1790 de 2000, por existir sentencia penal de privación de la libertad, la cual, como se dijo, quedó ejecutoriada el 23 de julio de 2007. Señaló que dicho acto administrativo se le notificó el 14 de diciembre de 2010. Explicó que entre la fecha de ejecutoria de la sentencia penal, esto es, el 23 de julio de 2007, y la de notificación del acto que le separó del servicio realizada el 14 de diciembre de 2010, transcurrieron 3 años, cuatro meses y diecisiete días. Adujo que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución bajo cita, en la que solicitó, además de la anulación correspondiente, su reintegro al cargo y el pago de los emolumentos que dejó de percibir desde el retiro. 1 Folios 1 a 12. Mencionó que el juzgado que conoció del proceso en primera instancia accedió a sus pretensiones, al considerar que el artículo 113 del Decreto 1790 de 2000 establece un término perentorio de treinta días siguientes a la fecha de ejecutoria de la sentencia penal, para disponer la separación absoluta de que se trata, lo que no ocurrió en el presente caso, por cuanto dicho lapso fue superior. Afirmó que, en sede de apelación, el Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante sentencia del 23 de octubre de 2017, revocó el proveído de primer grado

para, en su lugar, negar sus pretensiones, por cuanto el término de treinta días de que trata la norma bajo cita no se contabiliza desde la fecha de ejecutoria de la sentencia penal, sino a partir del momento en que el Ejército Nacional la conoció, sin que en el caso concreto transcurrieran los referidos treinta días. Indicó que la referida autoridad judicial respaldó su argumento en el texto de la sentencia del 12 de octubre de 2011, de la Sección Segunda del Consejo de Estado2.

3. Sustento de la petición Advirtió que la providencia bajo cuestionamiento adolece de los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente.

Al respecto, explicó que la causal de separación absoluta de que trata el artículo 111 del Decreto 1790 de 2000, se configura cuando el uniformado es condenado a pena de prisión; y el procedimiento para disponer dicha separación está previsto en el artículo 113 ibidem, de acuerdo con el cual el Ejército Nacional cuenta con un término de treinta días, contados a partir de la ejecutoria de la sentencia penal respectiva, para disponer la separación absoluta del servicio. Explicó que según la sentencia del 23 de septiembre de 2010, de la Sección Segunda del Consejo de Estado3, la facultad para disponer el retiro sólo se puede ejercer dentro de los treinta días siguientes a la fecha de ejecutoria de la sentencia penal condenatoria. Añadió que la misma Corporación se pronunció en igual sentido, en la sentencia del 16 de mayo de 20024. Agregó que, sin embargo, la autoridad judicial demandada, con fundamento en una providencia “aislada” del Consejo de Estado5, concluyó que el término de

treinta días de que trata la norma bajo cita no se contabiliza desde la fecha de ejecutoria de la sentencia penal, sino a partir del momento en que la misma se comunicó al Ejército Nacional. Sostuvo que el Tribunal demandado incurrió en una “vía de hecho”, ya que el pronunciamiento que soportó su interpretación no cumple con el requisito de identidad jurídica y fáctica. Frente al punto, expuso que el asunto de la sentencia que acogió la autoridad judicial demandada, se refirió a una situación presentada en la Policía Nacional, cuyo régimen es el previsto en el Decreto 262 de 1994, mientras que el presente 2 Expediente: 68001-23-15-000-2000-00068-01. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. 3 Expediente: 41001-23-31-000-2002-01510-01. Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 Expediente: 50001-23-31-000-1993-04246-01. Consejero ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda. 5 Expediente: 68001-23-15-000-2000-00068-01. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. caso incumbe al Ejército Nacional, bajo los parámetros del Decreto 1790 de 2000. Agregó que en la cuestión del pronunciamiento que soportó la tesis de la sentencia bajo censura, no se probó que se hayan superado los treinta días que establece la ley, lo que sí se corroboró en su caso, esto es, pasaron tres años, cuatro meses y diecisiete días para la fecha en la que fue retirado del servicio.

Precisó que el caso de la sentencia acogida estaba regulado por la justicia penal militar en donde, si el asunto es de doble instancia, es el juez de primer grado quien debe comunicar la providencia, de modo que el término de treinta días se cuenta desde que éste conoció la decisión del superior, lo que difiere del sub lite, por cuanto se trató de un proceso de primera instancia, en el que el término en cuestión se contabiliza desde la decisión allí adoptada. Añadió que en ese asunto se hizo efectiva la pena de prisión, en tanto que en el sub lite nunca se materializó esa situación. Afirmó que la autoridad judicial demandada no expuso las razones para apartarse del precedente cuya desatención invoca. En síntesis, alegó que el tribunal interpretó de manera errónea el texto del artículo 113 del Decreto 1790 de 2000, al considerar que el término de treinta días allí previsto para disponer la separación absoluta del servicio, se cuenta desde el momento en que el Ejército Nacional conoció la sentencia penal correspondiente y no desde la ejecutoria de la misma, interpretación que tuvo sustento en un pronunciamiento que no era aplicable al caso por no guardar identidad con el asunto. Así mismo, advirtió el desconocimiento del artículo 34 de la Constitución Política que prohíbe las penas perpetuas, ya que según la postura de la Corporación demandada la facultad de separación del servicio puede ejercerse de manera indefinida, en la medida en que no existiría límite temporal entre la ejecutoria de la sentencia penal condenatoria que configura la causal correspondiente, y el retiro efectivo. Mencionó que el retiro del uniformado en cualquier tiempo, según el contexto

anterior, también desconoce el artículo 29 ibidem. Adujo que no todas las condenas penales conducen a la separación del cargo, sino las previstas en el artículo 122 de la Carta, a saber, por “delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior. (…) Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.”

4. Trámite en primera instancia Por auto del 21 de mayo de 2018, la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la presente solicitud de amparo, dispuso la vinculación de la autoridad judicial demandada, del “Juzgado Primero de Descongestión de Florencia, o quien haga sus veces,” y de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional6. 6 Folio 38.

5. Contestación 5.1. Tribunal Administrativo del Caquetá – Sala Transitoria La magistrada ponente de la decisión bajo controversia advirtió que la sentencia cuestionada no incurrió en ninguna de las causales de procedibilidad de la acción de tutela, y que en ella se efectuó una valoración de todos los elementos probatorios para concluir que el proveído de primer grado debía revocarse con fundamento en las razones que allí quedaron expuestas y que reiteró textualmente7.

5.2. Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Florencia8

Aportó el expediente ordinario, sin pronunciarse sobre el particular. 5.3. Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Pese a su debida notificación9, guardó silencio.

6. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 18 de julio de 2018, negó el amparo solicitado10.

Precisó que la Corporación demandada hizo referencia a la providencia del 12 de octubre de 2011, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado11, en cuyo caso no se demostró la fecha exacta en la que se recibió la respectiva comunicación de la sentencia condenatoria, para realizar el cómputo del término que la ley dispone para la separación del cargo por esa causa. Explicó que el actor citó una sentencia del 23 de septiembre de 201012 que, según si criterio, es vinculante. Advirtió que ambos pronunciamientos se refirieron a la situación de personas vinculadas a la Policía Nacional, a quienes aplica un régimen distinto del que regula al personal del Ejército Nacional, razón por la que el actor no puede decir que la sentencia que citó el Tribunal demandado no era aplicable por esta razón, mientras que la invocada como vinculante también parte de ese mismo supuesto. Adujo que las normas aplicables a los miembros de la Policía Nacional (Decreto 262 de 1994) y a los del Ejército Nacional (Decreto 1790 de 2000), en relación con la forma como opera la separación definitiva del servicio, contiene supuestos idénticos; incluso, de tal manera que la situación no se regula de manera distinta. Mencionó que el pronunciamiento que se citó en la sentencia cuestionada indicó,

en su contexto, que en ese caso no se demostró la fecha exacta en la que fue recibida la respectiva comunicación para realizar el cómputo que la ley dispone, de tal manera que la fecha en que realmente se “comunica” la decisión de la justicia 7 Folios 48 a 50. 8 antes Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Florencia. 9 Folios 40 y 43 reverso. 10 Folios 110 a 118. 11 Con ponencia del doctor Luis Rafael Vergara Quintero. 12 Dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila. penal, es la relevante para el caso. Advirtió que, en el caso concreto, la entidad tuvo conocimiento de la existencia de la sentencia penal condenatoria hasta el 22 de noviembre de 2010, fecha en que le fue comunicada, por lo que, en ese orden, si bien dicha sentencia fue emitida el 6 de julio de 2007, no podía obligarse a la institución a conocerla, ya que no se le comunicó oportunamente para efectos de contabilizar el término de 30 días que indica la norma, como bien lo sostuvo la autoridad judicial accionada. Explicó que tal término no puede verse de manera aislada en relación con el principio de publicidad de la que se encuentran revestidas las decisiones judiciales, para de esta manera ser oponibles. Aseveró que mientras no se conozca la decisión penal correspondiente, no es materialmente posible que la entidad dé cumplimiento a lo que indica la norma. Anotó que el término de 30 días a que se refiere el artículo 113 del Decreto 1790 de 2000, debe contabilizarse desde el momento en que la entidad nominadora

tiene conocimiento de la decisión del proceso penal, pues de otra manera no podría obligarse a la entidad a cumplirlo.

7. Impugnación Por escrito radicado oportunamente por medios electrónicos el 1° de agosto de 201813, el apoderado de la parte actora impugnó el proveído de primera instancia en los siguientes términos14: Indicó que tanto la interpretación de la Corporación demandada como la del a quo de la tutela, según la cual el cómputo del término de 30 días de que trata el artículo 113 del Decreto 1790 de 2000 sólo inicia desde que se comunica la sentencia penal condenatoria, implica que no existe un límite temporal para que la entidad castrense ejerza su facultad de retirar del servicio al uniformado implicado.

Expuso que, con dicha postura, se desconoció el artículo 34 de la Constitución Política que prohíbe las penas perpetuas no sólo en el ámbito penal, sino en escenarios que lleven aparejadas sanciones y restricciones de derechos. Mencionó que con esta interpretación se restringe el derecho de los miembros de la fuerza pública a no estar sometidos a penas perpetuas, ya que no señala límites temporales entre la fecha del reproche penal (sentencia condenatoria) y la expulsión de las filas. Destacó que en la Constitución Política sí existen “condenas perpetuas”, pero las mismas están previstas en el artículo 122 de la Carta, a saber, “delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados

ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior. (…) Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.” 13 La sentencia se notificó por medios electrónicos el viernes 27 de julio de 2018. 14 Folios 80 a 82. Frente a este punto, reiteró que no todas las condenas penales impuestas a los uniformados conducen a la expulsión del empleo público, sino las expuestas anteriormente, que pueden imponerse sin límite temporal. Afirmó que el retiro del personal uniformado, en cualquier tiempo, también resulta lesivo del artículo 29 constitucional, ya que el ejercicio de tal potestad quedaría indefinida, lo que resulta arbitrario. Concluyó que la facultad de disponer del retiro en cualquier tiempo es lesiva del derecho que le asiste al uniformado a no sufrir penas o sanciones perpetuas, y que es necesario definir un límite temporal para el ejercicio de dicha facultad, que para el caso sería el término de prescripción laboral de cuatro años previsto en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia emitida por la Sección Cuarta en Consejo de Estado, en primera instancia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591

de 1991 y 1069 de 201515.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado, con base en los argumentos de la impugnación.

Para el efecto, se deberá analizar si la providencia bajo cuestionamiento adolece de defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente, debido a la presunta errónea interpretación del término que tiene el nominador del Ejército Nacional para disponer la separación definitiva del servicio, respecto del uniformado que fue condenado penalmente a pena principal de privación de la libertad.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201216 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema17 y declaró su procedencia18.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de 15 Modificado por el Decreto 1983 de 2017. 16Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora:

Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 17 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 18 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. Bajo las anteriores directrices, y en atención a que la presente solicitud cumple los requisitos bajo cita, se entrará a estudiar el caso de la referencia.

4. Caso concreto Según se tiene, lo pretendido por la parte actora, ahora recurrente, es que se ordene a la autoridad judicial demandada dictar una decisión de reemplazo, en la que se contemple que el término de treinta días de que trata el artículo 113 del Decreto 1790 de 2000, para la separación definitiva del servicio, se cuenta a partir de la ejecutoria de la sentencia penal condenatoria, y no desde su comunicación.

En primera instancia se negó el amparo, por cuanto el colegiado demandado interpretó de manera acertada la norma bajo cita. Inconforme con dicha decisión, el demandante la impugnó bajo el argumento según el cual la postura del Tribunal demandado implica que la facultad de disponer la separación definitiva del servicio del Ejército Nacional puede llevarse a cabo en cualquier tiempo, lo que desconoce la prohibición de penas y sanciones perpetuas y el debido proceso. En vista de lo anterior, la Sala anticipa que confirmará el proveído impugnado,

comoquiera que la providencia bajo cuestionamiento no adolece de los defectos alegados. La conclusión anterior tiene sustento en los siguientes razonamientos. El actor alegó que la autoridad judicial demandada interpretó de manera errónea el texto del artículo 113 del Decreto 1790 de 2000, al considerar que el término de treinta días allí previsto, para disponer la separación absoluta del servicio, se cuenta desde el momento en que el Ejército Nacional conoció la sentencia penal correspondiente, pese a que, en su criterio, la exégesis correcta de tal precepto da lugar a colegir que dicho lapso se cuenta desde la ejecutoria de la sentencia penal. Al respecto, es preciso aclarar que la autoridad judicial demandada basó su interpretación de acuerdo con el texto de la sentencia del 12 de octubre de 2011, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado19, en la que se expuso la tesis según la cual el término de treinta días para disponer la separación del servicio, se contabiliza desde el momento en que la sentencia penal condenatoria se comunica al nominador de la respectiva fuerza. Lo anterior según la particularidad del caso allí resuelto, en el que se advirtió que “no se logró demostrar la fecha exacta en que fue recibida la respectiva comunicación para realizar el cómputo del término que la ley dispone.” (Destacado por la Sala) Esta interpretación resulta contraria a la tesis que sobre el mismo punto sostuvo la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 23 de septiembre de 201020, que respalda el argumento de la presente solicitud, por cuanto en dicho pronunciamiento, y en atención al sentido estrictamente literal

19 Radicación: 68001-23-15-000-2000-00068-01((2798-08). Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. de la norma, se concluyó en ese caso que “el retiro se produjo mediante acto (…), esto es, luego de 7 de meses de ejecutoriada la misma21, tiempo más que superior al establecido en el Decreto 262 de 1994 para disponer el retiro del actor.” (Destacado por la Sala) Como se observa, actualmente existen posturas divergentes entre las subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en tanto aquella considera que los treinta días para disponer la separación del servicio se contabilizan desde la fecha de comunicación de la sentencia penal condenatoria, y esta considera que dicho cómputo es a partir de su ejecutoria. En ese orden, no se advierte que el colegiado demandado haya incurrido en un razonamiento erróneo frente al texto del artículo 113 del Decreto 1790 de 2000, ya que acogió la interpretación que en un contexto similar adoptó la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, como órgano de cierre de esta jurisdicción. Si bien es cierto que la posición con la que fue resuelto el asunto es contraria al criterio que respalda la presente solicitud de amparo, ello en manera alguna podría entenderse como un defecto sustantivo, puesto que las autoridades judiciales, en ejercicio de su autonomía e independencia, pueden acoger la orientación que consideren acorde para resolver determinado caso y, adicionalmente, no existe providencia que unifique las posturas divergentes sobre el particular.

Ahora bien, contrario a lo que afirma el actor, la interpretación acogida por el Tribunal demandado no acarrea la inexistencia de un límite temporal para la aplicación de la figura de la separación definitiva del servicio, ya que de acuerdo con esa postura, el nominador de la respectiva fuerza debe proferir el acto respectivo dentro de los treinta días siguientes a la fecha en la que se le comunica la sentencia penal condenatoria. En el caso concreto, la autoridad judicial precisó lo siguiente: “Las anteriores pruebas, permiten a la Sala establecer que la información consignada en la Resolución 1955 de 2010, es veraz siendo carga de la parte actora desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo, sin que obre prueba de lo contrario, se tiene que, en efecto la entidad demandada solo tuvo conocimiento de la existencia de la sentencia condenatoria hasta el 22 de noviembre de 2010, fecha en la cual le fue comunicada mediante el oficio 933 de diciembre de 2010, por lo que si profirió el acto administrativo el 9 de diciembre de 201022, es claro que en ningún momento sobrepasó los términos establecidos en el Decreto 1790 de 2000. (…) Aunado a lo anterior, debe la Sala destacar, que en gracia de discusión sobre el vencimiento de los términos señalados en el artículo 113 del Decreto 1790 de 2000, ello no es motivo para considerar que la entidad vulneró el debido proceso del actor, o excedió la competencia temporal 20 Radicación número: 41001-23-31-000-2002-01510-01(0405-10). Consejero ponente: Víctor

Hernando Alvarado Ardila. 21 Refiriéndose a “la ejecutoria de la providencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior Militar”. 22 Según el demandante, dicho acto se le notificó el día 14 de diciembre de 2010, momento para el cual tampoco había transcurrido el término de treinta días. para la expedición del acto, pues el termino de 30 días allí contemplado debe entenderse que inicia su computo a partir de que la sentencia penal se haga oponible a las partes, es decir, a partir de su comunicación” (Destacado por la Sala) Por lo tanto, según esta teoría, la atribución del respectivo nominador para disponer la separación definitiva del