CE-11001-03-15-000-2018-01590-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio de defensa idóneo / INEXISTENCIA DE COSA JUZGADA Se evidencia que de conformidad con el artículo 171 del CPACA, el juez contencioso se encuentra facultado para adecuar el medio de control en los eventos en que lo encuentre necesario. Dicha facultad puede ser ejercida dentro del trámite de la audiencia inicial, pues al tenor de lo establecido en el artículo 180 del C.P.A.C.A, en esa etapa es posible sanear los vicios que se presenten en el proceso, con el fin de evitar decisiones inhibitorias. (…) Para el asunto, al tratarse de dos decisiones expedidas dentro del mismo proceso existe identidad de partes y de objeto. A pesar de lo anterior, se resalta que las decisiones cuestionadas fueron expedidas en distintas etapas procesales. En la primera de estas, esto es, en auto de 24 de febrero de 2016, el Consejo de Estado resolvió la apelación contra el auto que rechazó la demanda por caducidad, decisión que fue expedida dentro del trámite de admisión de la demanda de reparación directa formulada por el actor; mientras que la segunda, esto es, el auto de 12 de octubre de 2017, fue expedido por esa entidad, al conocer la impugnación presentada contra la decisión proferida en audiencia inicial, en la que se rechazó la demanda por caducidad.(…) Ahora bien, en la segunda providencia cuestionada, la Sección Tercera

Subsección A del Consejo de Estado encontró que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de rechazar la demanda era razonable, en la medida en que, una vez estudiada la contestación de la demanda y las pruebas obrantes en el proceso, encontró que en el asunto no se presentó una omisión de la Superintendencia Financiera de Colombia, sino una negativa a las solicitudes elevadas por el demandante. En consecuencia, encontró que la afectación alegada por el actor derivó del oficio 2013015359-006 de 1 de marzo de 2013, emitido por la citada entidad, y a partir del mismo, estudió la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al ser este el mecanismo idóneo para resolver las pretensiones del actor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01590-00(AC)

Actor: ALESSANDRO CORRIDORI Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela presentada por el señor Alessandro Corridori, a través de apoderado, contra el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “A”, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Alessandro Corridori, a través de apoderado, ejerció acción de tutela

contra la citada autoridad, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “(…) Se ordene dejar sin efecto las providencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, Magistrado ponente, Leonardo Augusto Torres Calderón, el 6 de diciembre de 2016, confirmado mediante Auto de 12 de octubre de 2017 proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, notificado el 17 de noviembre de 2017. Se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Magistrado Ponente, Leonardo Augusto Torres Calderón para que dentro de un término consecuente continúe con la audiencia inicial del proceso No. 25000233600020150100000 (…)”1.

3. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: Indicó que, con el propósito de invertir en la adquisición de acciones en la empresa Fabricato S.A., adquirió un préstamo en la compañía Interbolsa S.A.; sin embargo, con posterioridad, la Superintendencia Financiera de Colombia le solicitó a la referida empresa desmontar las operaciones de crédito, incluida la deuda del accionante.

Señaló que en el año 2012 Interbolsa S.A. afrontó una situación difícil que conllevó a la cesación de pagos y ameritó la intervención directa de la referida Superintendencia, la cual se materializó con la expedición de la Resolución No. 1795 de 2 de noviembre de 2012, mediante la cual se “Adoptó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de la Sociedad

Comisionista de Bolsa INTERBOLSA S.A.” Precisó que la valoración del mercado que efectuó el ente de control frente al precio de las acciones de Fabricato S.A. puso en riesgo su patrimonio y le generó graves perjuicios, razón por la cual el 20 de febrero de 2013 solicitó el aplazamiento de una medida cautelar hasta que se hicieran públicos los informes de valoración patrimonial y comercial de la de la citada empresa por parte de Merryl Lynch – Bank of América, Metropolitan Capital y SBI Banca de Inversión. Manifestó que una vez se reanudó la negociación de Fabricato S.A., la Bolsa de Valores de Colombia S.A. introdujo varios cambios que afectaron la compañía, sin que el ente de supervisión interviniera, a pesar de las reiteradas solicitudes que elevó con ese propósito. Señaló la omisión frente a la regulación del mercado generó graves perjuicios a su empresa INVERTÁCTICAS S.A., lo que conllevó a la pérdida total de sus portafolios. 1 Folios 31 a 32. Indicó que por lo anteriores hechos, el 28 de abril de 2015 instauró demanda de reparación directa contra la Superintendencia Financiera de Colombia, de la que conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, bajo el proceso rad. 2015-0100, en el que mediante auto de 21 de mayo de 2015 rechazó la demanda por caducidad, al considerar que el daño alegado derivó de la expedición de los actos administrativos de 2 y 19 de noviembre de 2012, esto es,

de los oficios 2012094954-039 y 2012094954-182, por medio de las cuales el citado órgano ordenó la suspensión del pago de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión y suspensión de las negociaciones sobre la acción de Fabricato S.A. Expresó que contra la referida decisión interpuso recurso de apelación, resuelto por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “A” mediante providencia de 24 de febrero de 2016, en la que revocó la decisión del a quo, al considerar que lo pretendido por el demandante era reclamar los perjuicios causados por la Superintendencia Financiera de Colombia, debido a que omitió proteger los intereses de los inversionistas. Precisó que el 6 de diciembre de 2016 se llevó a cabo audiencia inicial, en la que se declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción. Esa decisión fue apelada. Indicó que de la apelación conoció el Consejo de Estado, que en providencia de 12 de octubre de 2017, notificada el 17 de noviembre del mismo año, declaró probada la excepción de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Expresó que a través de auto de 7 de enero de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó archivar el proceso.

4. Argumentos de la tutela Indicó que se lesionó su derecho a la igualdad y que en su caso se presenta una vía de hecho y un defecto sustancial por vía directa.

Expresó que el Consejo de Estado, en auto de 24 de febrero de 2016 -mediante el

que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 21 de mayo de 2015ya se había pronunciado sobre la caducidad de la acción y el medio de control ejercido; sin embargo, en providencia de 12 de octubre de 2017, volvió a pronunciarse sobre los mismos hechos, con lo que desconoció que en el asunto había cosa juzgada. Señaló que el tribunal demandado no estaba llamado a pronunciarse sobre la excepción de indebida escogencia de la acción, pues al no ser esta una excepción previa, no podía resolverse en audiencia inicial, según lo dispone el numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. Tampoco era posible modificar la causa petendi de la demanda, menos aún, por vía de excepciones. Manifestó que en los fallos demandados se efectuó una indebida interpretación y aplicación de las normas y hechos por parte de los operadores jurídicos, debido a que la demanda que interpuso buscaba la reparación directa, por tanto, no se le podía atribuir la calidad de nulidad y restablecimiento del derecho. Señaló que en la demanda interpuesta no solicitó la nulidad de ningún acto administrativo, pues se limitó a citar unas peticiones que no fueron atendidas en debida forma, con lo que pretendía demostrar las omisiones del supervisor, producto del incumplimiento de las obligaciones a su cargo, como son la protección del mercado y sus partícipes, lo que le generó un daño indemnizable.

8. Trámite Previo Mediante auto de 28 de mayo de 2018, se ordenó notificar a las partes y a la Superintendencia Financiera de Colombia, como tercero con interés en las

resultas del proceso, a quienes se les remitió copia de la demanda y se les instó a rendir informe sobre los hechos objeto de la presente acción.2

9. Intervenciones 9.1. Superintendencia Financiera de Colombia La Coordinadora del Grupo de lo Contencioso Administrativo Uno de la citada entidad solicitó declarar improcedente la acción de tutela formulada, debido a que no se cumplió con el requisito de inmediatez pues la acción de tutela se formuló seis (6) meses después de la ejecutoria de la decisión cuestionada, lo cual evidencia que no hubo urgencia en la protección de garantías fundamentales y que lo pretendido por el demandante es reversar la decisión que le fue desfavorable.

Señaló que los alegatos del accionante carecen de relevancia constitucional, pues estos se limitan a controvertir el criterio y las decisiones adoptadas por las autoridades demandadas, situación que per se no implica la violación de garantías fundamentales. Manifestó que el daño reclamado por el accionante tuvo origen en el acto administrativo No. 2013015359-006 de 1º de marzo de 2013, a través del cual se ordenó la negociación de las acciones de Fabricato S.A. y se negaron las peticiones elevadas por el actor el 5 y 22 de febrero de 2013. Indicó que las decisiones cuestionadas fueron proferidas con base en las pruebas documentales obrantes en el expediente y con aplicación de la normativa aplicable al asunto, esto es, los artículos 171 del C.P.A.C.A. y el numeral 2 del artículo 64 ibídem. Frente al defecto procedimental alegado por el actor señaló que la declaratoria de

caducidad de la acción es una facultad oficiosa del juez contencioso administrativo, la cual puede ejercer en cualquier etapa del proceso. Indicó que la decisión que adoptó el Consejo de Estado el 24 de febrero de 2016, se fundamentó en la información y documentación preliminar con la que contaba para el momento de presentación de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: 2 folio 116. “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto.” Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, el actor pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, que consideran vulnerados con la sentencia de 12 de octubre de 2017, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “A”, que confirmó la decisión del a quo de declarar probada la excepción de caducidad. A la Sala le corresponde estudiar si la autoridad judicial demandada con sus actuaciones vulneró los derechos fundamentales invocados por la actora.

1. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad.3

Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional.4 En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, expediente número 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se

modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté 3 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. 4Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) Aún más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra

“cualquier autoridad pública”. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: “(…) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (i) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (ii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (Negrilla fuera del texto) (iii)Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (iv)Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (v)Que no se trate de sentencias de tutela (…).” Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental

absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que 5 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera. establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución.

2. Planteamiento del problema jurídico Consiste en determinar si el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “A”, al proferir la providencia de 12 de octubre de 2017, incurrió en un defecto sustantivo al supuestamente desconocer las normas relativas a la escogencia de la acción y a la cosa juzgada.

El asunto será estudiado en el siguiente orden:i) defecto sustantivo como causal específico de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; y ii) la solución del caso concreto. i) Defecto sustantivo como causal específica de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La jurisprudencia constitucional ha considerado el defecto sustantivo como el que se configura cuando la decisión judicial se apoya en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea porque ha sido derogada, porque ella o su aplicación al caso concreto es inconstitucional o, porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se ha aplicado.6 En este sentido, se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la

decisión cuestionada se funde en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso7, no se encuentra vigente por haber sido derogada8, o ha sido declarada inconstitucional9; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución Política le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance; (iii) cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática10; (iv) cuando la norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada; o finalmente, (v) en el evento en que, no obstante la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a esta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.11

3. Caso concreto Mediante el ejercicio de la presente acción el señor Alesandro Corridori pretende que se revoque el auto proferido por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “A” y que en su lugar se profiera una decisión con base en la normativa aplicable al medio de control de reparación directa.

Al respecto, se evidencia que mediante Auto de 12 de octubre de 2017, el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “A”, expresó: 6 Ver sentencia T-784 de 2000 de la Corte Constitucional.

7 Ver sentencias T-008 de 1998 y T-189 de 2005 de la Corte Constitucional. 8 Ver sentencia T-205 de 2004 de la Corte Constitucional. 9 Ver sentencias T-804 de 1999 y T-522 de 2001 de la Corte Constitucional. 10 Consultar sentencias T-694 de 2000 y T-807 de 2004 de la Corte Constitucional. 11 Sentencia SU-159 de 2002 de la Corte Constitucional “(…) En el presente asunto, las pretensiones de la demanda están encaminadas a obtener el resarcimiento de los perjuicios causados por la Superintendencia Financiera de Colombia, pues, en sentir del demandante, omitió proteger los intereses de los inversionistas, en especial los de señor Alessandro Corridori. Tal como lo manifestó la parte actora, con posterioridad a las providencias que suspendieron las negociaciones sobre las acciones de Fabricato S.A., ella misma solicitó a la demandada que interviniera en el mercado de dichas acciones y le advirtió sobre la afectación que sufrirían los inversionistas si reanudaban dichas negociaciones. Así las cosas, en este momento procesal, para efectos de definir el medio de control procedente, al juez le corresponde determinar, con fundamento en la causa pretendi, cuál habría sido el origen de los daños que en la demanda se pretende sean resarcidos. En casos como el que ahora se examina, el medio de control procedente no depende únicamente de las pretensiones sino del contenido de la demanda en conjunto, incluidos, por supuesto, los hechos o circunstancias que habrían sido fuente u origen del daño cuya reparación se depreca. En ese sentido, se observa que las pretensiones de la demanda tienen una

orientación reparatoria, pues están dirigidas a obtener el resarcimiento de los perjuicios ocasionados al señor Alessandro Corridori, por haber permitido la Superintendencia Financiera de Colombia la negociación de acciones de Fabricato S.A. Ahora, contrario a lo manifestado por el actor, con la contestación de la demanda se evidenció que no hubo omisión por parte de la entidad demandada, sino una negativa a sus solicitudes que el acá demandante formuló en el sentido de no reanudar la negociación de las mencionadas acciones, lo que lleva a concluir, necesariamente, que la afectación alegada se originó en el acto administrativo contenido en el oficio 2013015359-006 de 1 de marzo de 2013, en el cual se dijo: “Dado que los inversionistas y el mercado han tenido un espacio de tiempo para evaluar la información respecto del balance y los resultados del cierre económico de 2012, así como el resultado de la valoración de Fabricato S.A. como empresa en marcha, para adoptar sus decisiones de inversión, se ha cumplido el objetivo de la orden emitida el 19 de febrero del año en curso, por lo que no se encuentra justificación para continuar con la suspensión de la negociación de la acción, la cual deberá entonces reanudarse a partir de marzo 1 de 2013” En consecuencia, resulta claro que, como el aludido oficio es un acto administrativo, pues se trata de la manifestación de la voluntad de la administración que produce efectos jurídicos, cuales son que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa, lo que debería hacer el Tribunal sería imprimirle el

trámite correspondiente a aquella, esto es, a la de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 171 del

C.P.A.C.A.

No obstante, de conformidad con el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del C.P.A.C.A., la acción acabada de mencionar caduca al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales. En este caso, no se encontró en el expediente constancia de notificación del precitado acto administrativo, pero de un segundo oficio, esto es, del 2013030808 del 12 de abril de 2013, se colige que el apoderado de la actora tuvo conocimiento del primer oficio con antelación a la fecha de expedición del segundo, ya con este último se responde una solicitud elevada por dicho apoderado, la cual surgió de lo respondido en el primer oficio; por consiguiente, contando el término de caducidad desde esta última fecha, es evidente que el plazo máximo para presentar la demanda venció el 13 de agosto del mismo año y, sin embargo, esta solo se radicó el 28 de abril de 2015, razón por la cual es claro que el término para demandar ya había caducado ampliamente. Cabe resaltar que, si bien la providencia del 6 de diciembre de 2016 fue objeto de varios recursos, lo cierto es que, al quedar probadas la indebida escogencia de la acción y la caducidad de la misma, se torna innecesario analizar las demás apelaciones (...)”12.

En aras de dilucidar las inconformidades del accionante, la Sala procederá en estudiar el asunto en el siguiente orden: i) De la inmediatez; ii) De la escogencia de la acción; y iii) De la cosa juzgada. i) De la inmediatez Al rendir informe dentro del trámite de la acción de tutela, la Superintendencia Financiera de Colombia expresó que en el asunto no se cumplió con el requisito de inmediatez, debido a que transcurrieron más de seis (6) meses desde la ejecutoria de la providencia cuestionada, hasta la interposición de la acción. Sin embargo, la Sala advierte que la solicitud de amparo cumple con el requisito de inmediatez, pues la providencia de segunda instancia fue proferida el 12 de octubre de 201713 y notificada por estado el 17 de noviembre del mismo año14, mientras que la acción de tutela fue interpuesta el 16 de mayo de 2018, es decir, dentro de los seis (6) meses que por regla general ha fijado la Sala Plena de esta Corporación, mediante sentencia de unificación del 5 de agosto de 201415. En ese sentido, una vez verificado el cumplimiento del citado requisito, se procederá a estudiar de fondo las inconformidades elevadas por el demandante. ii) De la escogencia de la acción El accionante expresó que durante el trámite del medio de control de reparación 12 Folios 166 a 176 cuaderno anexo. 13 Folios 166 a 167. 14 Acorde con el sistema de consulta de procesos de la rama judicial 15 Exp. Nº 11001-03-1? Acorde con el sistema de consulta de procesos de la rama judicial

5-000-2012-02201-01, demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. directa que formuló contra la Superintendencia Financiera de Colombia, la autoridad demandada desconoció la normativa que rige el asunto, debido a que en la audiencia inicial declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción, a pesar de que en esa oportunidad procesal no estaba facultada para decidir sobre la misma, al no tratarse de una excepción previa. En ese sentido, se observa que dicha inconformidad fue estudiada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, pues en providencia de 12 de octubre de 2017, expresó que al estudiar las pretensiones de la demanda y contrastarlas con la contestación de la misma, encontró que no se presentó omisión alguna por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia, sino una negativa a las solicitudes elevadas por el actor, por esa razón, concluyó que aunque la demanda tiene vocación reparatoria, la afectación alegada derivó de la expedición de un acto administrativo, esto es, el oficio 2013015359-006 de 1 de marzo de 2013, en el que la Superintendencia Financiera de Colombia señaló que no existía justificación para continuar con la suspensión de la negociación de la acción de Fabricato S.A. Precisó además, que el referido oficio representó la manifestación de voluntad de la administración que produce efectos jurídicos, por tanto, consideró que la acción pertinente para tramitar el asunto es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa. Como consecuencia de lo anterior, al resolver la

apelación contra el auto que declaró probada la excepción de indebida escogencia del medio de control, también encontró probada la caducidad del medio de control, debido a que para la fecha de presentación de la demanda había transcurrido más de cuatro (4) meses. En ese sentido, se evidencia que de conformidad con el artículo 171 del CPACA,16 el juez contencioso se encuentra facultado para adecuar el medio de control en los eventos en que lo encuentre necesario. Dicha facultad puede ser ejercida dentro del trámite de la audiencia inicial, pues al tenor de lo establecido en el artículo 180 del C.P.A.C.A.17, en esa etapa es posible sanear los vicios que se presenten en el proceso, con el fin de evitar decisiones inhibitorias. Así mismo, frente a la indebida escogencia del medio de control, en providencia de 21 de abril de 201618, esta corporación ha señalado lo siguiente: “(…) En efecto, existe la posibilidad de proponer las excepciones de mérito de caducidad y de imposibilidad de control judicial de la actuación acusada. La primera de ellas puede resolverse en la audiencia inicial (art. 180 ordinal 6.º); la segunda, a través de otro tipo de mecanismos de saneamiento procesal, a título de ejemplo, dejar sin efectos el auto admisorio de la demanda y rechazar la misma en la etapa de saneamiento procesal pertinente. 16 “ARTÍCULO 171. ADMISIÓN DE LA DEMANDA. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada (…)” 17 “ARTÍCULO 180. AUDIENCIA INICIAL. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de

reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: (…) 5. Saneamiento. El juez deberá decidir, de oficio o a petición de parte, sobre los vicios que se hayan presentado y adoptará las medidas de saneamiento necesarias para evitar sentencias inhibitorias.” 18 Consejo de Estado – Sección Segunda. Rad. 1416-2014. Actor: Humberto Rafael Miranda Correa. M.P. William Hernández Gómez. Esto último, en razón a que de no hacerse ello en ese momento, conllevaría a que se tramitara todo un proceso para llegar finalmente a una decisión de carácter inhibitorio, situación que precisamente busca evitar el deber contemplado en el ord