CE-11001-03-15-000-2018-01612-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega el amparo del derecho a la igualdad / AUSENCIA DE VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - El Tribunal expuso los motivos por los que consideró que la prima de navidad no es partida computable para la liquidación de asignación de retiro de soldados profesionales [E]stima la Sala que el Tribunal accionado en su decisión no incurrió en violación directa de la Constitución, por el hecho de haber confirmado lo resuelto en primera instancia que negó la pretensión del actor de incluir como partida computable de su asignación de retiro la duodécima parte de la prima de navidad. La autoridad judicial cuestionada, de manera seria y con sustento en jurisprudencia constitucional, expuso los motivos por los cuales esa partida no podía -por la vía de inaplicar el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004asumirse como computable en la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, al resaltar que lo contemplado en esa norma no genera un trato discriminatorio por el hecho que solo la consagre como partida computable para Oficiales y Suboficiales. En tanto que el derecho a la igualdad se predica entre iguales, y en este caso se trata de situaciones de hecho distintas. Incluso, debe anotarse que contrario a lo que pretende hacer creer el actor, no existe desconocimiento de precedentes en esa materia, por hecho que esporádicamente algunos Tribunal Administrativos hayan -por la vía de la inaplicación del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004decidido ordenar tener como computable de la asignación de retiro de un soldado profesional la duodécima parte de la prima de navidad, dado que

los mismos no se erigen como un precedente vinculante. (…) Resultado de lo expuesto, la Sala negará la presente tutela al no encontrar configurado el defecto alegado por la parte actora.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 13 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 16

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp: C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En cuanto al defecto por violación directa de la constitución, ver: Corte Constitucional, sentencia SU-198 de 11 de abril de 2013, M.P. Luis Ernesto

Vargas Silva

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01612-00(AC)

Actor: RAÚL MUSSE PENCUE

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” y la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Raúl Musse Pencue, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017. ANTECEDENTES El 18 de mayo de 20181, actuando en su propio nombre, el señor Raúl Musse Pencue instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “A” y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, por considerar vulnerado su derecho fundamental a la igualdad.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas respetuosamente solicito a los señores Magistrados del Honorable CONSEJO DE ESTADO, TUTELAR a mi favor el Derecho a la Igualdad invocado ORDENANDOLE a la autoridad accionada que: 1 Ver fl.1.

Primera. Profiera una nueva sentencia en concordancia con los principios Constitucionales en lo relacionado con las pretensiones de la demanda. Segunda. Que, en consecuencia y sin solución de continuidad, a título de protección del Derecho vulnerado, se deje sin efectos la sentencia de fecha 15 de Febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección “A”, que decidió en Segunda Instancia el proceso de Nulidad y restablecimiento del derecho 2016-00233-01, promovido en mi nombre contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Tercero. Que la orden impartida por el Señor Magistrado, sea de inmediato cumplimiento”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Indica el actor que ingresó al Ejército Nacional como soldado regular y posteriormente como Profesional, entre 1990 y el 2011, alcanzando a estar 20 años de servicio. 2.2. Al cumplir los requisitos señalados en la Ley 923 y el Decreto 4433 de 2004, mediante la Resolución No. 4916 del 10 de octubre 2011, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (en adelante CREMIL) ordenó reconocerle y pagarle al actor la asignación de retiro. 2.3. Indica que mientras estuvo en servicio activo devengó prima de navidad.

Motivo por el cual solicitó a CREMIL reliquidarle su asignación de retiro incluyéndole la duodécima parte de la prima de navidad. Petición que fue negada por esa Caja, argumentando que conforme el Decreto 4433 de 2004 esa prima no es computable para efectos de la liquidación y reconocimiento de la asignación de retiro de los soldados profesionales. 2.4. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a CREMIL para que se le condenara a reliquidarle su asignación de retiro incluyendo la duodécima parte de la prima de navidad, al estimar que para proteger su derecho a la igualdad la norma que excluye esa prima como partida debía ser inaplicada. 2.5. En primera instancia conoció del proceso el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Bogotá, que mediante sentencia del 22 de enero de

2017 negó las pretensiones de su demanda. 2.6. Contra la anterior decisión, presentó recurso de apelación ante la Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal administrativo de Cundinamarca, que por sentencia del 15 de febrero de 2018 la confirmó.

3. Fundamentos de la acción De la lectura del escrito de tutela y del que lo subsanó, la sala encuentra que el actor plantea a configuración de un defecto por violación directa de la Constitución, por desconocimiento del derecho a la igualdad (artículo 13

Superior), al no haberse reliquidado su asignación de retiro con la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad que devengó en servicio activo, toda vez que a su juicio no existe justificación para que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 señale que la prima de navidad solo sea computable para liquidar asignación de retiro de Oficiales y Suboficiales, pero no de los soldados profesionales. Considera que en su caso debe primar la norma Constitucional sobre otra norma jurídica, en este caso sobre el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, pues, a su juicio, en esa norma existe un trato desigual, toda vez que Oficiales, Suboficiales y Soldados hacen parte de la mismas Fuerzas Militares, por lo que considera que esa disposición debe ser inaplicada por ser contraria a la Constitución Política y accederse a lo que pretende. Que el Tribunal Administrativo de Boyacá en sentencia del 17 de noviembre de 2017 y la Sección Segunda, Subsección “E” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 13 de julio de 2017, han protegido el derecho a la

igualdad inaplicando esa norma y reconociendo el cómputo de la prima de navidad para la liquidación de asignación de retiro de soldados.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte de este despacho, y previo a su admisión, mediante proveído del 23 de mayo de 2018 se requirió al actor para que señalara los defectos de los que adolecía la providencia del Tribunal junto con las razones que los configuran (fl.83). 4.2. Posteriormente, mediante providencia del 12 de junio de 2018 se admitió la tutela y se ordenó vincular al Juzgado 18 Administrativo del Circuito de Bogotá como tercero con interés, al igual que notificarla a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl.90). 4.3. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL (fls.97-100) se pronunció por intermedio de apoderado. Solicitó declarar improcedente el amparo, no solo porque esa entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno del actor, sino que la providencia del Tribunal se encuentra ajustada a derecho, y que lo que busca el accionante es hacer de la tutela una tercera instancia. 4.4. El Juzgado 18 Administrativo del Circuito de Bogotá (fl.124-126) se manifestó a través de su titular, quien indicó que en la decisión del despacho no se desconoció ninguno de los derechos cuyo amparo invoca el demandante, habida consideración que fue proferida con fundamentos en las normas aplicables al caso, toda vez que la prima de navidad solicitada por el demandante en una

duodécima parte no se encuentra enunciada como partida básica computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004 solamente incluyó el salario mensual y la prima de antigüedad. Que incluso el parágrafo de ese artículo estableció que ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. Que contrario a lo afirmado por el actor, en su decisión el Juzgado dejó claramente establecido de la mano de sentencia del 25 de febrero de 2016 de la Sección Segunda, Subsección “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se había decidido una situación igual, que no existía violación al derecho a la igualdad, por cuanto los Oficiales y Suboficiales se encuentran es una situación distinta a los de los soldados, y el derecho de igualdad se pregona entre iguales. Motivo por el cual se negaron las pretensiones de la demanda, posteriormente confirmada por su superior jerárquico. Considera que es improcedente la tutela, ya que la acción de tutela no es un mecanismo alterno ni adicional a los consagrados en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.5. La Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal administrativo de Cundinamarca (fls.127-129) rindió informe a través del Magistrado ponente de la providencia cuestionada. Solicitó negar la tutela. Luego de transcribir la norma

que dispone cuáles son las partidas computables para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales (art.13.2 del Decreto 4433 de 2004), en la que no aparece la prima de navidad, indicó que el Tribunal para confirmar la decisión del Juzgado hizo un análisis aplicando la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el derecho a la igualdad y concluyó que ese derecho no se vulneraba, dado que el legislador goza de autonomía y libertad de configuración, lo que nada impedía que excluyera la prima de navidad como partida computable para el reconocimiento de la asignación de retiro de los soldados profesionales, razón por la cual no había lugar a inaplicar esa norma por vía de la excepción de inconstitucionalidad, como lo pretendía el accionante. Que lo que existe es una inconformidad del actor con las decisiones que negaron sus pretensiones.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su

procedencia es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Análisis y decisión del caso concreto 3.1. Corresponde a la Sala establecer si al proferir la sentencia del 15 de febrero de 20184, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “A” incurrió en un defecto por violación directa de la Constitución por desconocimiento del derecho a la igualdad del actor, al no haber reliquidado su asignación de retiro con la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad que devengó en servicio activo. 3.2. Como en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, es procedente establecer si se incurrió en el defecto alegado por la parte actora. 3.3. Violación directa de la Constitución

El defecto por violación directa de la Constitución se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce la Carta Política, ya sea porque i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o porque ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución.5 En el primer caso, la Corte ha dispuesto que procede, cuando: a) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, b) se trata de un derecho fundamental de aplicación alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 4 Copia de este fallo obra a fls.32-45. inmediata y c) el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En el segundo evento, la jurisprudencia ha afirmado que el juez debe tener en cuenta en sus fallos que, con base en el artículo 4º de la C.P, la Constitución es norma de normas y que en todo caso en que encuentre, deduzca o se le interpele

sobre una norma que es incompatible con la Constitución, debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad. 3.4. Una vez revisada la providencia objeto de censura, para esta Sala no se configura el defecto que le enrostra el actor. Para dejar en evidencia lo anterior, se ilustra lo que en su decisión reflexionó el Tribunal, para asumir su decisión: 3.4.1. En el acápite “CONSIDERACIONES” dijo que el problema jurídico a resolver se circunscribía a “determinar si el demandante tiene derecho al reajuste en la asignación de retiro que devenga incluyendo la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable” Para la resolución de esa cuestión jurídica, el Tribunal transcribió en el fundamento normativo el artículo 13 y 16 del Decreto 4433 de 2004, que en su tenor literal dicen: “ARTÍCULO 13. PARTIDAS COMPUTABLES PARA EL PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico.13.1.2 Prima de actividad.13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor.13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto.13.1.6 Gastos de representación para Oficiales

Generales o de Insignia.13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro.13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. 5 Al respecto se puede consultar la sentencia SU-198 de 2013, por mencionar una de tantas. Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.” “ARTÍCULO 16. ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”

(Subrayas y resaltado ajeno al texto de la norma transcrita). 3.4.2. Luego, con respecto al concepto y alcance de la excepción de inconstitucionalidad, las fases de análisis para determinar si una norma desconoce el principio de igualdad y la facultad de configuración legislativa, el Tribunal se apoyó en jurisprudencia de la Corte constitucional y del Consejo de Estado6, para señalar que: i) Si bien la Jurisprudencia constitucional ha dicho que la excepción de inconstitucionalidad tiene su fundamento en el artículo 4º Superior, y que puede ser aplicada por cualquier autoridad judicial o administrativa, no es menos cierto que también ha dicho que la norma legal o reglamentaria que haya sido exceptuada por inconstitucional no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del control por vía de excepción son inter partes, solo se aplican para el caso concreto y no anulan en forma definitiva la norma que se considera contraria a la constitución. ii) Bajo la premisa que la igualdad se predica entre iguales, la Constitución no prohíbe el trato desigual sino el trato discriminatorio, al entender que el primero puede ser obligatorio en ciertos supuestos, mientras el segundo establece diferencias sin justificación válida. iii) No se vulnera el derecho a la igualdad en el caso concreto, por el hecho que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 solo establezca para oficiales y suboficiales como computable la partida duodécima parte de la prima de navidad, toda vez que “no se evidencian los elementos señalados por la Corte como

parámetros que permiten identificar un trato diferente injustificado a la luz de la Constitución Política de 1991, de manera que el trato diferente establecido por la 6 Citó sentencias C-122 de 2001, C-445 de 1995, T-102 de 2014, C-022 de 1996, entre otras, de la Corte Constitucional; y sentencia del 27 de julio de 2006 de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, radicado interno 4094-05,CP. Margarita Olaya Forero. normatividad en cuestión… no se traduce en una violación al derecho fundamental a la igualdad que sea imposible prohijar”. iv) Lo anterior, agregó, teniendo en cuenta que conforme a las pautas jurisprudenciales, el legislador goza de autonomía y libertad de configuración para establecer “qué componentes constituyen factores para liquidar prestaciones y constitucionalmente nada impide a éste expedir uno o varios ordenamientos de índole laboral, de suerte que es posible que en dicha materia coexistan diferentes regímenes jurídicos que regulen diversos aspectos de la relación laboral sin que por ello pueda considerarse que por esa sola circunstancia se viole el principio de igualdad”. 3.4.3. Resultado de ese análisis, el Tribunal determinó que “no se encuentra demostrado que el legislador sin razón justificada diferencie las partidas computables a tener en cuenta para los soldados profesionales, de las partidas computables a tener en cuenta para los demás miembros de las fuerzas militares y que con dicha diferenciación surja o se genere un trato inequitativo y desfavorable para sus destinatarios”.

Motivo por el cual concluyó que debía confirmarse el fallo apelado que negó la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad devengada en servicio activo por el demandante como partida computable en su asignación de retiro. 3.5. De lo descrito en precedencia, estima la Sala que el Tribunal accionado en su decisión no incurrió en violación directa de la Constitución, por el hecho de haber confirmado lo resuelto en primera instancia que negó la pretensión del actor de incluir como partida computable de su asignación de retiro la duodécima parte de la prima de navidad. La autoridad judicial cuestionada, de manera seria y con sustento en jurisprudencia constitucional, expuso los motivos por los cuales esa partida no podía -por la vía de inaplicar el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004asumirse como computable en la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, al resaltar que lo contemplado en esa norma no genera un trato discriminatorio por el hecho que solo la consagre como partida computable para Oficiales y Suboficiales. En tanto que el derecho a la igualdad se predica entre iguales, y en este caso se trata de situaciones de hecho distintas. Incluso, debe anotarse que contrario a lo que pretende hacer creer el actor, no existe desconocimiento de precedentes en esa materia, por hecho que esporádicamente algunos Tribunal Administrativos hayan -por la vía de la inaplicación del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004decidido ordenar tener como computable de la asignación de retiro de un soldado profesional la duodécima parte de la prima de navidad, dado que los mismos no se erigen como

un precedente vinculante. Lo que vislumbra la Sala es que lo que existe realmente es una discrepancia del accionante con respecto del análisis y decisión asumida en la providencia objeto de censura. Situación que en sí misma no lo habilita para que, a través de un mecanismo residual y subsidiario como es la acción de tutela, pretenda cuestionar la decisión del Tribunal. Como si el amparo constitucional se tratara de un medio alterno o paralelo al ordinario, o como si el Juez de tutela fuera una instancia adicional, para que vuelva a analizar lo que adecuada y razonablemente, dentro del ámbito de su independencia y autonomía, hizo el Juez natural. La misma jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en advertir que la acción de tutela no puede convertirse en una instancia más para revivir actuaciones judiciales que no resultaron favorables a las pretensiones de las partes. 3.6. Resultado de lo expuesto, la Sala negará la presente tutela al no encontrar configurado el defecto alegado por la parte actora. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA

1. Negar la acción de tutela interpuesta por el señor Raúl Musse Pencue, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero