CE-11001-03-15-000-2018-01612-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera el derecho a la igualdad / DERECHO A LA IGUALDAD - No se vulnera en la medida que la providencia cuestionada se fundamentó precisamente en las normas que regulan el caso [L]a colegiatura censurada resolvió el caso del [accionante] al tenor de lo señalado en el artículo 13 de la Constitución Política, pues la decisión de no incluir la duodécima parte de la prima de navidad en la asignación de retiro lejos de obedecer a un trato desigual, tuvo sustentó en lo previsto en el Decreto 4433 de 2004, el cual estableció en su artículo 13, numeral 13.2 que para efectos de la asignación de retiro de los soldados profesionales se tendrá en cuenta (i) el salario mensual y (ii) la prima de antigüedad, y en su parágrafo expresamente prevé que ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. Es así, como observó que la referida normativa excluyó la prima de navidad como partida computable para liquidar la asignación de retiro a los soldados profesionales y expresamente prohibió la adición de partidas diferentes a las señaladas en la aludida normativa, por lo que no encontró un fundamento jurídico para inaplicar dicho mandado. Ahora, es de anotar que para arribar a la anterior conclusión, el tribunal cuestionado verificó si en el asunto bajo estudio se presentaban los tres elementos fijados por la Corte

Constitucional [La existencia de un objeto perseguido a través del establecimiento de un trato desigual, la validez de ese objetivo a la luz de la Constitución, y la razonabilidad del trato desigual, es decir, la relación de proporcionalidad entre ese trato y el fin perseguido] para efectos de determinar si se ocasionó un trato diferente injustificado con las normas en cuestión, análisis a partir del cual comprobó que no se desconoció el derecho a la igualdad del [accionante]. (…). Visto ello, no advierte la Sala que sea acertado, como lo estimó el impugnante, que el a quo dejó de ofrecer argumentos suficientes para soportar su decisión, pues justamente adoptó su proveído con fundamento en las normas que regulan el tema discutido y el artículo 13 de la Constitución Política que contempla el derecho fundamental a la igualdad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.2.4 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01612-01(AC)

Actor: RAÚL MUSSE PENCUE

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Y OTRO Decide la Sala la impugnación presentada por el señor Raúl Musse Pencue, por conducto de apoderado judicial, contra el fallo de 11 de julio de 2018 proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante el cual negó las pretensiones de la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Raúl Musse Pencue, actuando en nombre propio, ejerció acción de tutela1 contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en adelante, CREMIL2, con el fin de obtener la protección de su derecho fundamental a la igualdad.

Consideró vulnerado su derecho fundamental por la aludida autoridad judicial, con ocasión de la providencia proferida el 15 de febrero de 2018, mediante la cual se confirmó la decisión emitida el 22 de agosto de 2017 por el Juzgado Dieciocho de Oralidad Administrativo del Circuito de Bogotá - Sección Segunda, que negó las súplicas de la demanda que promovió en ejercicio del medio de nulidad y restablecimiento del derecho, identificada con radicado 11001-33-35-018-201600233-01. En consecuencia, solicitó: “… TUTELAR a [su] favor el Derecho a la Igualdad (sic) invocado ORDENANDOLE (sic) a la autoridad accionada que: Primera. Profiera una nueva sentencia en concordancia con los principios Constitucionales en lo relacionado con las pretensiones de

la demanda. Segunda. Que, en consecuencia y sin solución de continuidad, a título de protección del Derecho vulnerado, se deje sin efectos la sentencia de fecha 15 de Febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que decidió en Segunda Instancia el proceso de Nulidad y restablecimiento del derecho 2016-00233-01, promovido en [su] nombre contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Tercera. Que la orden impartida por el Señor Magistrado, sea de inmediato cumplimiento.”3 1 La acción de tutela se presentó el 18 de mayo de 2018 ante la Secretaria General de esta Corporación. 2 Cabe resaltar que si bien en el encabezado de la acción de tutela se señala a esta entidad como demandada, lo cierto es que no se expuso algún reparo en contra de la misma. 3 Folio 15. La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos El actor adujo que estuvo vinculado al Ejército Nacional desde el 22 de marzo de 1990 en condición de soldado regular y posteriormente como profesional, entidad en la que prestó sus servicios por 20 años.

Sostuvo que la CREMIL mediante Resolución No. 4916 del 10 de octubre de 2011 ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a partir del 10 de noviembre del mismo año, al cumplir los requisitos señalados en la Ley 9234 y el Decreto 44335 de 2004. Refirió que el 14 de marzo de 2016 elevó petición ante la CREMIL para que se

reajustara su asignación de retiro con la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad, la cual percibió mientras estuvo en servicio activo; petición que fue negada con oficio No. 2016-20576 del 6 de abril de 2016. Señaló que inconforme con dicha respuesta, promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Dieciocho de Oralidad Administrativo del Circuito de Bogotá - Sección Segunda, que mediante sentencia de 22 de agosto de 2017 negó las súplicas de la demanda, decisión que fue confirmada con fallo del 15 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”. Lo anterior, con sustento en el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 del 2004, el cual prevé que las únicas partidas que se tendrán en cuenta en la asignación de retiro para los soldados profesionales son el salario mensual y la prima de antigüedad, y que la misma disposición normativa limita la posibilidad para que otras sean incluidas para liquidar dicho beneficio prestacional.

3. Sustento de la petición A juicio del actor, la autoridad judicial tutelada incurrió en la providencia judicial atacada en el defecto por violación directa de la Constitución, por cuanto desconoció su derecho a la igualdad al no incluir la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable en la liquidación del monto de la asignación de retiro que percibe.

En ese sentido, sostuvo que no existe alguna justificación para que el artículo 13

del Decreto 4433 de 2006, norma en la que se respalda la CREMIL para negar el beneficio pretendido, instituya la aludida partida solo para los oficiales y 4 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.” 5 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.” suboficiales, pero no para los soldados profesionales a pesar de que pertenecen a la misma institución. Agregó que los Tribunales Administrativos de Boyacá y de Cundinamarca se pronunciaron respecto el tema que es objeto de disputa en el presente caso, providencias7 en las que inaplicaron la mencionada normativa en aras de garantizar la protección del derecho fundamental a la igualdad de los soldados profesionales.

4. Actuación procesal en primera instancia Mediante auto de 12 de junio de 20188, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar esta decisión, como tutelados, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, para que presentaran los documentos que pretendieran hacer valer como pruebas.

Por tener interés en el resultado de la presente tutela, ordenó vincular al Juzgado Dieciocho de Oralidad Administrativo del Circuito de Bogotá - Sección Segunda.

Por último, se notificó al director de defensa jurídica nacional de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Diligencias que se surtieron frente a cada uno de los vinculados.9

5. Contestaciones e intervenciones 5.1. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL Se pronunció mediante escrito del 15 de junio de 201810, en el cual solicitó se declare improcedente la solicitud de amparo toda vez que la parte actora cuenta con otros medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios para obtener los fines perseguidos; además advirtió su oposición a lo requerido en el escrito de tutela debido a que las pretensiones del actor ya fueron debatidas en el medio de control que promovió en su contra, dentro del cual se profirió una decisión que encuentra ajustada a derecho. 5.2. Juzgado Dieciocho de Oralidad Administrativo del Circuito de Bogotá - Sección Segunda (Tercero con interés) 6 Mediante el cual se establecen las partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares según el cargo que desempeñe. 7 Para respaldar su reparo, trajo a colación las sentencias de (i) 17 de noviembre de 2017 del Tribunal Administrativo de Boyacá; y (ii) 13 de julio de 2017 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. 8 Folio 90. 9 Folios 91 a 95. 10 Folios 97 a 100.

Con respuesta11 del 18 de junio del presente año, la juez titular del Despacho manifestó que los fundamentos de hecho y derecho que sirvieron de sustento para

negar las pretensiones de la demanda incoada por el señor Musse Pencue se encuentran contenidos en la sentencia proferida el 22 de agosto de 2017, la cual fue confirmada por su superior jerárquico. Agregó que no se vulneró el derecho fundamental a la igualdad del tutelante comoquiera que los oficiales y suboficiales se encuentran en una situación diferente a la de los soldados y esta garantía constitucional “se pregona entre iguales”. 5.3. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A El magistrado ponente de la providencia cuestionada rindió el informe solicitado12, por medio del cual solicitó denegar el amparo deprecado al considerar que más allá de una presunta vulneración del derecho fundamental invocado por el actor, lo que se advierte es una inconformidad con la decisión que profirió en el marco del proceso contencioso administrativo. Destacó que adoptó su decisión con fundamento en las pruebas obrantes en el plenario y teniendo en cuenta que en el asunto sub judice no se configuraron los elementos señalados por la Corte Constitucional que permitieran identificar la presencia de un trato diferente injustificado a la luz de la Constitución Política, pues el legislador en ejercicio de su autonomía y libertad legislativa estableció en el Decreto 4433 de 2004 los lineamientos relacionados con las partidas computables a tener en cuenta para liquidar la asignación de retiro de los miembros de las fuerzas militares, sin que la diferenciación que trazó genere una situación inequitativa para sus destinatarios.

6. Sentencia de primera instancia

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante providencia de 11 de julio de 201813, negó las pretensiones de la petición de amparo al considerar que la autoridad judicial censurada no incurrió en violación directa de la constitucional, pues “de manera seria y con sustento en la jurisprudencia constitucional” expuso los motivos por los cuales no era dable ordenar la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable de la asignación de retiro del señor Musse Pencue. Como respaldo de la decisión, citó algunos apartes de la providencia censurada donde se precisó que “la igualdad se predica entre iguales” para, de esta forma, concluir que no se vulneró el derecho a la igualdad del accionante por el hecho de que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2014 solo estableciera la prima de navidad como partida computable para los oficiales y suboficiales, por cuanto su caso se 11 Folios 127 a 129. 12 Folios 130 a 135. 13 Folios 137 a 141. trata de situaciones de hecho distintas. Para finalizar, anotó que contrario a lo afirmado por el tutelante, el tribunal tutelado no desconoció otros fallos que se han proferido sobre la materia controvertida porque si bien algunos tribunales por vía de inaplicación de la referida norma decidieron de manera favorable la demanda que presentaron otros soldados profesionales bajo el mismo contexto, lo cierto es que tales decisiones no se erigen como un precedente vinculante.

7. Impugnación El apoderado judicial del señor Raúl Musse Pencue mediante escrito radicado el

24 de julio de 2018 en la Secretaría General de la Corporación (fols. 148 a 157), solicitó revocar la decisión de primera instancia al estimar que las consideraciones de la Sala “carecen de fundamento legal para negar el amparo solicitado” pues, a su juicio, no tuvo en cuenta que al aplicar las disposiciones contenidas en la Ley 923 y el Decreto 4433 de 2014 se afectan garantías constitucionales, como el de la igualdad, sin justificación alguna. Para sustentar su inconformidad, trajo a colación las normas relacionadas con la primacía de la Constitución frente a la ley, junto con las normas que prevén los principios de progresividad de los derechos sociales y de la intangibilidad de los derechos adquiridos.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta contra la sentencia emitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 11 de julio de 2018, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 199114, el artículo 2.2.3.1.2.415 del Decreto No. 1069 de 2015 (modificado por el Decreto 1983 de 2017) y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 200316 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo de tutela de primera instancia, acorde con las razones consignadas en la impugnación, para lo cual debe establecer si el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A,

vulneró el derecho fundamental a la igualdad del actor al no ordenar la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable en la liquidación del monto de la asignación de retiro que percibe.17 14 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 15 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 16 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado". 2.3. Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que el actor considera vulnerado su derecho fundamental a la igualdad por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, toda vez que en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la CREMIL confirmó la decisión proferida en primera instancia, por medio de la cual se negó su pretensión encaminada a que se ordenara la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad que devengó en el servicio activo como partida computable en la liquidación del monto de su asignación mensual de retiro. En sí, el reproche formulado por el tutelante en contra de la providencia censurada radica en que se debieron inaplicar los postulados contenidos en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 para resolver la controversia que expuso pues, a su juicio, no existe un motivo válido para que tal beneficio fuera contemplado para los oficiales y suboficiales, mas no para los soldados profesionales pese a que pertenecen a la misma institución.

La Sección Cuarta negó el amparo de la tutela tras encontrar que en el fallo objeto de reproche se explicó de manera razonada el por qué no era procedente acceder a las súplicas de la demanda incoada por el señor Musse Pencue, esto es, porque “la igualdad se predica entre iguales” y en el asunto sub examine se trata de situaciones de hecho diferentes, por lo que no era acertado afirmar que se ocasionó un trato discriminatorio con la norma que establece las partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares según el cargo que desempeñe. Pues bien, el actor estima que la decisión impugnada carece de fundamento legal para negar la presente acción de tutela, no obstante, la Sala advierte que la confirmará comoquiera que se comparten los argumentos allí expuestos y no se vislumbra la presunta vulneración del derecho fundamental invocado. Lo anterior, teniendo en cuenta que la colegiatura censurada resolvió el caso del señor Musse Pencue al tenor de lo señalado en el artículo 1318 de la Constitución Política, pues la decisión de no incluir la duodécima parte de la prima de navidad en la asignación de retiro lejos de obedecer a un trato desigual, tuvo sustentó en lo previsto en el Decreto 4433 de 2004, el cual estableció en su artículo 13, numeral 13.2 que para efectos de la asignación de retiro de los soldados profesionales se tendrá en cuenta (i) el salario mensual y (ii) la prima de antigüedad, y en su parágrafo expresamente prevé que “ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de

asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales”. 17 Cabe resaltar que la Sala no efectuará algún pronunciamiento relacionado con el presunto “desconocimiento del precedente horizontal” invocado por la parte actora, en la medida en que no fue un reparo expuesto en el escrito de la impugnación. 18“Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica…” Es así, como observó que la referida normativa excluyó la prima de navidad como partida computable para liquidar la asignación de retiro a los soldados profesionales y expresamente prohibió la adición de partidas diferentes a las señaladas en la aludida normativa, por lo que no encontró un fundamento jurídico para inaplicar dicho mandado. Ahora, es de anotar que para arribar a la anterior conclusión, el tribunal cuestionado verificó si en el asunto bajo estudio se presentaban los tres elementos fijados por la Corte Constitucional19 para efectos de determinar si se ocasionó un trato diferente injustificado con las normas en cuestión, análisis a partir del cual comprobó que no se desconoció el derecho a la igualdad del señor Musse Pencue, en los siguientes términos: “Lo anterior, teniendo en cuenta que tal como se indica en las pautas jurisprudenciales traídas a colación, el legislador goza de autonomía y libertad de configuración legislativa para establecer qué componentes

constituyen factores para liquidar prestaciones y constitucionalmente nada impide a éste expedir uno o varios ordenamientos de índole laboral, de suerte que es posible que en dicha materia coexistan diferentes regímenes jurídicos que regulen diversos aspectos de la relación laboral sin que ello pueda considerarse que por esa sola circunstancia se viole el principio de igualdad.” (Negrilla y subrayado del texto original) Visto ello, no advierte la Sala que sea acertado, como lo estimó el impugnante, que el a quo dejó de ofrecer argumentos suficientes para soportar su decisión, pues justamente adoptó su proveído con fundamento en las normas que regulan el tema discutido y el artículo 13 de la Constitución Política que contempla el derecho fundamental a la igualdad, las cuales, a su vez, fueron observadas por autoridad judicial censurada para resolver el problema jurídico que sugería el actor en el medio de control que promovió contra la CREMIL. La situación descrita permite a la Sala, como lo anticipó, confirmar la sentencia de 11 de julio de 2018 que negó el amparo solicitado, pues no se vulneró el derecho fundamental invocado por el actor como lo concluyó la Sección Cuarta. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia proferida el 11 de julio de 2018 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la solicitud

de amparo, por las razones expuestas anteriormente. 19 “La existencia de un objeto perseguido a través del establecimiento de un trato desigual, la validez de ese objetivo a la luz de la Constitución, y la razonabilidad del trato desigual, es decir, la relación de proporcionalidad entre ese trato y el fin perseguido.” SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero