CE-11001-03-15-000-2018-01617-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / RELIQUIDACIÓN DE LA

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RECURSO DE REVISIÓN

[E]n el caso concreto [no es posible] hacer un pronunciamiento de fondo frente al caso [en el cual la UGPP interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se dejara sin efecto la sentencia de 5 de marzo de 2018 proferida por Tribunal Administrativo del Huila en la que se negó la pretensión de declarar nulos los actos de reconocimiento de la pensión del señor [A.L.R.].], en la medida en que la [entidad accionante] cuenta con el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para cuestionar los términos en que se reconoció la pensión de vejez del señor [L.R.] y no se evidencia un abuso del derecho en la sentencia acusada.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01617-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderada judicial, por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP contra el Tribunal Administrativo del Huila y el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Neiva de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP ejerció acción de tutela contra las citadas autoridades, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la constitución, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el artículo 36 de Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente constitucional preferente y vinculante proferido por la sala plena de la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 217.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior:

a. Sírvase dejar sin efectos las sentencias proferidas por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DE NEIVA el 10 de agosto de 2016, confirmada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA, el 05 de marzo de 2018, dentro del proceso contencioso administrativo No. 41001333300220140049400. b. Consecuentemente sirva ORDENAR al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo declarar la nulidad de la Resolución No. 0190 del 28 de enero de 2013 expedida por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, por medio de la cual se modifica el artículo primero de la Resolución No. 02797 del 10 de diciembre de 2004, que a su vez, fue modificado por la Resolución No. 00707 del 04 de mayo de 2005, y en su lugar se ordene liquidar la pensión de vejez del señor ARCENIO LEIVA RIVERA aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de respetar del régimen anterior lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciere falta o de los últimos 10 años conforme lo establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994.”1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: 2.1 Mediante Resolución N° 027972 de 10 de diciembre de 2004, el Instituto

Colombiano de la Reforma Agraria – INCORA - reconoció pensión de vejez a favor del señor Arcenio Leiva Rivera, quien laboró hasta el 29 de noviembre 2004, como Auxiliar Administrativo Grado 13 en la Regional Huila. 2.2 El 4 de mayo de 2005, el INCORA reliquido la pensión del señor Leiva Rivera mediante Resolución No. 007073 señor Osorio García, dado que el INCORA se liquidó el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles de Colombia asumió la carga prestacional del INCORA y mediante Resolución 01904 del 28 de enero de 2013 reliquido nuevamente la prestación del señor Leiva Rivera con el 75% del promedio de los factores devengados en el último año de servicio. 2.3 Una vez la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) asumió el 1 Folio 11 del expediente de tutela. 2 Folios 21 y 22 del expediente de tutela. 3 Folios 24 y 25 del expediente de tutela. 4 Folios 21 y 22 del expediente de tutela. pago de la carga prestacional de dicho fondo requirió al señor Leiva con el fin de que allegara el respectivo consentimiento para revocar la resolución expedida por el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles de Colombia sin embargo, el señor Leiva Rivera no otorgo dicho consentimiento. 2.4. Por lo anterior, la UGPP promovió proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en modalidad de lesividad, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos referidos y, en consecuencia, se ordenará la reliquidación de

la pensión con los factores salariales devengados los últimos diez años de servicios. 2.5. El proceso le correspondió por competencia al Juzgado Segundo Administrativo Oral de Neiva, que en sentencia de 10 de agosto de 20165, negó las pretensiones de la demanda. 2.6. Contra la anterior decisión se interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Huila, que en sentencia de 5 de marzo de 2018, confirmó la providencia apelada6.

3. Argumentos de la tutela A juicio de la parte actora, la anterior decisión constituye abuso del derecho, porque se hizo interpretación errónea de la norma que rige el caso, pues tomar el IBL para la pensión del señor Arcenio Leiva Rivera, en los términos descritos por la autoridad judicial, conduciría a un detrimento del erario.

Indicó que se incurrió en defecto material, al dar indebida interpretación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y omitir el alcance que estableció la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU -395 de 2017.

4. Trámite Previo La magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto, integrante de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, manifestó su impedimento para conocer del asunto.

Mediante auto de 8 de junio de 2018, se declaró fundado el impedimento, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a las partes y, al Juzgado Segundo Administrativo Oral de Neiva y al señor Arcenio Leiva Rivera, como terceros con

interés en las resultas del proceso, a quienes se les remitió copia de la demanda. 7 De igual forma el Magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez, integrante de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, manifestó su impedimento para conocer del asunto, razón por la que mediante auto del 18 de julio de 20188 se declaró fundado el impedimento y se ordenó el sorteo de un conjuez para integrar el quórum necesario.

5. Intervenciones 5 Folios 13 a 21 del expediente de tutela. 6 Folios 15 al 20 del expediente de tutela. 7 Folios 52 y 53 del expediente de tutela. 8 Folios 87 y 88 del expediente de tutela.

El magistrado Enrique Dussan Cabrera en calidad de integrante del Tribunal Administrativo del Huila indicó que la acción de tutela es improcedente toda vez que la demandante cuenta con otro medio de defensa judicial que es el proceso de recurso extraordinario de revisión mediante el cual se puede revisar el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público. Afirmó que de no tenerse como válido el argumento anterior deberá tenerse en cuenta que la providencia endilgada fue proferida de conformidad y en aplicación del precedente establecido por el Consejo de Estado. La Juez Segundo Administrativo Oral de Neiva hizo un recuento factico del proceso de nulidad y restablecimiento y solicitó que se desestimen las pretensiones de la solicitud de amparo dado que la providencia atacada fue proferida con aplicación al precedente del Consejo de Estado. El señor Arcenio Leiva Rivera en calidad de tercero interesado indicó que se opone a las pretensiones de la solicitud de amparo al respecto adujo que en el

trámite del proceso ordinario no se le vulneraron los derechos a la demandante por el contrario en el trámite del proceso tuvo todas las garantías en ambas instancias, además la acción de tutela no se puede convertir en la posibilidad de desgatar a la administración de justicia cada vez que no se esté de acuerdo con la parte resolutiva de una providencia que no estuvo a favor.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20129, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201410, se 9 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 10 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó:

2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia

cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: a) defecto sustantivo, b) defecto fáctico, c) defecto procedimental absoluto, d) defecto orgánico, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

1. Del caso concreto La UGPP interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se dejara sin efecto la sentencia de 5 de marzo de 2018 proferida por Tribunal Administrativo

del Huila en la que se negó la pretensión de declarar nulos los actos de reconocimiento de la pensión del señor Arcenio Leiva Rivera. En la solicitud de amparo la UGPP aduce que la razón que justifica su inactividad es que solo hasta el 12 de junio de 2013, asumió plenamente las funciones de la extinta Caja Nacional de Previsión Social, entre esas, la defensa judicial. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. Al respecto la Sala considera necesario indicar que mediante sentencia SU – 427 de 2016, la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia en el sentido de determinar la procedencia de las acciones de tutela promovidas por la UGPP en contra de diversas autoridades judiciales, en la cual se alegaba vulneración al debido proceso, en los procesos en los que en su momento hacia parte CAJANAL y en los que no se agotaron los recursos ordinarios y extraordinarios disponibles. Al respecto, la Corte indicó que: “(…) 7.24. Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá

contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. 7.25. Así las cosas, ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. 7.26. No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas. 7.27. Con todo, esta Corporación estima que en atención a los principios superiores de seguridad jurídica y confianza legítima, el juez constitucional cuando analice de fondo la posible configuración de un abuso del derecho deberá tomar las medidas necesarias para no afectar de manera grave los derechos fundamentales de los implicados en la causa, por lo que en caso de verificarse la existencia de dicha irregularidad, deberá disponer que el reajuste de la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional

no tenga efectos de manera inmediata, sino que se deberá concederse un periodo de gracia, que la Sala fija como prudencial en seis meses contados a partir de la fecha de la notificación de la resolución que consagra el reajuste efectuado al perjudicado con ocasión de la decisión judicial de amparo. Por otra parte, el funcionario jurisdiccional también deberá disponer que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya canceladas, comoquiera que las mismas se presumen percibidas de buena fe (…)”. (Negrillas de la Sala) Lo anterior, impide en el caso concreto hacer un pronunciamiento de fondo frente al caso, en la medida en que la UGPP cuenta con el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para cuestionar los términos en que se reconoció la pensión de vejez del señor Leiva Rivera y no se evidencia un abuso del derecho en la sentencia acusada. En la medida en que no se cumplen los presupuestos previstos por la Corte Constitucional para entrar a estudiar de fondo la presente acción de tutela, la Sala declarará improcedente la solicitud de amparo toda vez que la accionante cuenta con otro medio de defensa idóneo y eficaz para materializar su pretensión. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP – contra el Tribunal Administrativo del Huila.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, envíese a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

JEANNETTE BIBIANA GARCÍA POVEDA

Conjuez

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ