CE-11001-03-15-000-2018-01623-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia / MONTO DE LA PENSIÓN - Equivale a la tasa de reemplazo / MONTO DE LA PENSIÓN - Difiere del concepto del Ingreso Base de Liquidación / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Precisión de la postura jurisprudencial con base en la sentencia SU-023 de 2018 de la Corte Constitucional / PENSIÓN DE EMPLEADOS OFICIALES - Se liquida sobre los factores que sirvieron de base para calcular los aportes o factores cotizados / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL - Se configura al no haber tenido en cuenta el pronunciamiento de la Corte Constitucional relacionado con las reglas del IBL Revisada la providencia objeto de censura, se observa que (…) el Tribunal aplicó el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado – sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 –. En ese orden de ideas y de acuerdo con los argumentos presentados a lo largo de esta providencia, dejó de aplicarse el precedente de la Corte Constitucional expuesto en la sentencia SU-230 de 2015, concretamente en lo que tiene que ver con las reglas del IBL previstas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para la liquidación de la pensión, por lo que se incurrió en violación del precedente en el caso concreto. Además, dadas las reglas previstas por la Corte en las sentencias T-018 de 2018 y SU-023 de 2018, debe advertir la Sala que no es del caso verificar la fecha de presentación de la

demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. En todo caso, como se expuso, si se aplicara el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 para efectos de calcular el IBL, como lo afirma la Corte, o el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, se llega la misma conclusión: las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden siempre se deben liquidar sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes o, en palabras de la Ley 100 (artículo 21), sobre los factores cotizados. Conclusión a la que se llega igualmente si se aplica el Acto Legislativo 01 de 2015 que prevé expresamente el deber de liquidar las pensiones sobre los factores salariales cotizados –no sobre los devengados-, norma constitucional de aplicación inmediata, por lo que no es dable la aplicación de la tesis sostenida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. Por lo anterior, la Sala amparará los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la UGPP.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 241 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / DECRETO 1045 DE 1978ARTÍCULO 45 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3

/ LEY 62 DE 1985 / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 4 DE 1992 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 34 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 45 / LEY 270 DE 1996ARTÍCULO 48 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 101 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 102

NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la acción de tutela contra providencia judicial por desconocimiento del precedente constitucional, ver: Corte Constitucional, sentencia de 14 de diciembre de 2007, exp. T-1092, M.P.

Humberto Antonio Sierra Porto. Sobre el término monto de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 25 de marzo de 2004, exp. 63001-2331-000-2001-00246-01 (0890-03), C.P. Ana Margarita Olaya Forero. Sobre reglas relacionadas con el ingreso base de liquidación al momento de reliquidar la pensión, ver entre otras: Corte Constitucional, sentencia de 7 de mayo de 2013, exp. C-258, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y sentencia de 5 de abril de 2018, exp. SU-023, M.P. Carlos Bernal Pulido. En cuanto al hecho de que la liquidación de la pensión debe realizarse sobre la base de lo cotizado y no sobre lo devengado por el trabajador, ver: Corte

Constitucional, sentencia de 29 de abril de 2015, exp. SU-230, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Respecto de providencias que reiteraron reglas de interpretación aplicables al régimen general de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver entre otras: Corte Constitucional, sentencia de 12 de octubre de 2017, exp. SU-631, M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado y sentencia de 5 de abril de 2018, exp. SU-023, M.P. Carlos Bernal Pulido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01623-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP

Demandado: SECCION SEGUNDA-SUBSECCIÓN E DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la Unidad Administrativa Especial

de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017. ANTECEDENTES El 15 de mayo de 20181, por intermedio del Subdirector de Defensa Judicial Pensional, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y

1 Ver fl.13. Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) interpuso acción de tutela contra la Sección Segunda-Subsección “E” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito de Bogotá, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Primero. Conforme lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la constitución, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el artículo 36 de Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente constitucional preferente y vinculante proferido por la sala plena de la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 217.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a. Sírvase dejar sin efectos las sentencia (s) proferida (s) por el JUZGADO CINCUENTA Y UNO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 25 de agosto de 2016, confirmada y modificada por el

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SEGUNDA SUBSECCIÓN

“E” SISTEMA ORAL, el 27 de junio de 2017 y corregida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SEGUNDA SUBSECCIÓN “E” SISTEMA ORAL mediante Auto de fecha 09 de noviembre de 2017, dentro del proceso contencioso administrativo No. 11001-3342-051-2016-00006-00. b. Consecuentemente sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SEGUNDA SUBSECCIÓN “E” SISTEMA ORAL, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez del señor RITO ANTONIO MUÑOZ NOVA aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de respetar del régimen anterior lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciere falta o de los últimos 10 años conforme lo establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994.

Tercero. De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contras las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.

b. En consecuencia se sirva suspender los efectos de las sentencias

proferidas por el JUZGADO CINCUENTA Y UNO ADMINISTRATIVO DEL

CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 25 de agosto de 2016, confirmada y modificada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SEGUNDA SUBSECCIÓN “E” SISTEMA ORAL, el 27 de junio de 2017 y corregida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SEGUNDA SUBSECCIÓN “E” SISTEMA ORAL mediante Auto de fecha 09 de noviembre de 2017, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentara esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El señor Rito Antonio Muñoz Nova nació el 2 de febrero de 1958; prestó sus servicios por más de 20 años en el sector oficial (entre el 6 de marzo de 1978 y el 20 de febrero de 2000).

Por ser beneficiario del régimen de transición, la UGPP mediante la Resolución No. RDP 029685 del 21 de julio de 2015 le reconoció pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, efectiva a partir del 2 de febrero de 2013 -fecha en que adquirió su estatus pensional al cumplir 55 años de edad-, pero para establecer el ingreso base de liquidación se aplicó la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, promediándole lo cotizado en los diez (10) años anteriores a su retiro, esto es, del 21 de febrero de 1990 al 20 de febrero de 2000.

2.2. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Rito Antonio Muñoz Nova demandó a la UGPP, para que se declarara la nulidad del acto administrativo mediante el cual se le negó reliquidar su pensión. Alegó que al ser beneficiario del régimen de transición tenía derecho a que se reliquidara su pensión en los términos del fallo de unificación de la de la Sala Plena de la Sección Segunda Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, es decir, con el promedio de todos los factores devengados en el último año de servicio. 2.3. El conocimiento de ese proceso en primera instancia correspondió al Juzgado 51 Administrativo del Circuito de Bogotá que, acogiendo el fallo del Consejo de Estado, mediante sentencia del 25 de agosto de 2016 accedió a las súplicas de la demanda, motivo por el cual condenó a la UGPP a reliquidar la pensión con el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicio y autorizó a la entidad a hacer los descuentos indexados de los valores de aportes no realizados. 2.4. La UGPP apeló la decisión del Juzgado para que se revocara, toda vez que era de obligatorio el cumplimiento de lo señalado por la Corte en la sentencia SU-230 de 2015, que dispuso que el IBL no hace parte del régimen de transición. 2.5. La Sección Segunda, Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, aplicando el criterio del Consejo de Estado, mediante sentencia del 27 de junio de 2017 confirmó parcialmente la decisión del Juzgado. Y por Auto

del 9 de noviembre de 2017 la corrigió, para señalar que en la reliquidación también debía incluirse la prima de productividad. Providencia esta última que fue notificada por Estado del 12 de diciembre de 2017.

3. Fundamentos de la acción En síntesis, sostiene la parte actora que la autoridad judicial vulnera los derechos fundamentales cuyo amparo invoca, toda vez que con la orden de reconocer y pagar pensión de jubilación aplicando el 75% del promedio mensual de salarios devengados en el último año de servicio sin tener en cuenta que, en casos como el del señor Rito Antonio Muñoz Nova, el Ingreso Base de Liquidación (IBL) debía liquidarse en los términos del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los últimos 10 años, y teniendo en cuenta solo los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, desconoce precedente constitucional, al desconocer sentencias de la Corte en las que se ha dicho que el IBL no hace parte del régimen de transición, tales como las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, T-078 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017, que son de imperativo acatamiento.

Que al confirmar la decisión del Juzgado que, aplicando la regla del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010, ordenó la reliquidación de la pensión del mencionado señor con todo lo devengado en el último año de servicio, el Tribunal incurre en desconocimiento del precedente constitucional, al omitir aplicar la regla

establecida por la Corte Constitucional sobre el mismo punto de derecho. Olvidando que los precedentes de la Corte son de imperativo acatamiento para todas las autoridades, y que tiene prevalencia la interpretación que hace esa Corte sobre la que realicen las otras altas Cortes; además, se afecta la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción de tutela, este despacho mediante providencia del 24 de mayo de 2018 la admitió y ordenó vincular, como tercero con interés, al señor Rito Antonio Muñoz Nova, al igual que notificarla a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl.49). 4.2. El Juzgado 51 Administrativo del Circuito de Bogotá (fls.57-60) rindió informe por intermedio de su titular. Solicitó negar la tutela, toda vez que la providencia emitida por ese despacho se encuentra plenamente fundamentada, y que no avizora que como consecuencia de la decisión asumida por ese Juzgado, se hubiera vulnerado algún derecho fundamental de la entidad actora.

Que los motivos de la decisión fueron debidamente respaldadas en las pruebas aportadas, las normas aplicables al caso, estas son, la Leyes 100 de 1993, artículo 36, y 33 y 62 de 1985, y la jurisprudencia pertinente, el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, precedente vertical en virtud del cual a quienes debe reconocerse pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, debe tenerse en cuenta todo lo devengado

en el último año de servicio. Razón por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda del señor Rito Antonio Muñoz Nova. 4.3. La Sección Segunda, Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls.61-63) rindió informe a través de la Magistrada ponente de la providencia cuestionada. Solicitó negar el amparo al no configurarse el defecto alegado por la parte accionante. Que lo que pretende la actora es reabrir un debate zanjado en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual se determinó que resultaba pertinente acoger el precedente del Consejo de Estado sobre la materia, tal y como lo había hecho el Juez de primera instancia, dado que el señor Rito Antonio Muñoz Nova cumplía los supuestos de hecho y de derecho para obtener la reliquidación de su pensión de jubilación en los términos que se ordenó en la providencia atacada. 4.4. El señor Rito Antonio Muñoz Nova (fls.72-91) se pronunció personalmente. Solicitó negarla tutela. Dijo que las decisiones de primera y segunda instancia que se cuestionan en esta tutela, se hallan ajustadas a derecho y al precedente del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. Precedente vertical que es obligatorio para los jueces de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme al cual, a las personas como él, a quienes les aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, tienen derecho a que su pensión de jubilación de liquide con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, como lo ordenaron

el Juzgado y el Tribunal accionados, y no como lo había hecho la UGPP que, para establecer su ingreso base de liquidación, le promedio los últimos diez años y únicamente le tuvo en cuenta factores sobre los que había cotizado. Agregó que pretender, como lo hace la entidad accionante, que en su caso debía aplicarse la sentencia SU-230 de 2015, conforme a la cual el IBL no hace parte del régimen de transición, no solo implicaría desconocer los principios de inescindibilidad, progresividad y favorabilidad, sino que comprometería sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a una vida digna.

5. Manifestación de impedimentos 5.1. Los Consejeros Stella Jeannette Carvajal Basto y Julio Roberto Piza Rodríguez, manifestaron estar impedidos para conocer del presente asunto, por cuanto en la presente acción se debate lo relacionado con la aplicación del IBL y si resulta aplicable la regla prevista en la sentencia SU-230 de 2015. Además, que al encontrarse dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía adoptarse alguna de las tesis en relación con lo que debe entenderse como “monto”, lo que influye directamente en su situación. 5.2. El Despacho del Consejero Ponente declaró fundados los impedimentos manifestados por auto del 27 de junio de 2018 y, en consecuencia, se ordenó el sorteo de un conjuez (flsd.102-103). Mediante acta del 5 de julio de 2018, fue designada como conjuez la doctora Jeannette Bibiana García Poveda (fl.113), quien fue debidamente posesionada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. Fuerza vinculante y obligatoria del precedente de la Corte Constitucional 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

1. el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 3.1. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado.

Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación

razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad4 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela5, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. 3.2. Naturalmente, como lo ha dicho el mismo Tribunal Constitucional, la fuerza vinculante y el carácter obligatorio de la subregla jurisprudencial no desconoce la autonomía funcional del juez, que podría apartarse de la misma, pero siempre de manera razonada, atendiendo las circunstancias fácticas y jurídicas pertinentes. 4 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta.

5 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. Pero debe insistirse que cuando la Corte fija el alcance de una norma constitucional en el caso del control abstracto de constitucionalidad o establece el alcance de un derecho constitucional fundamental en ejercicio de su función de revisión de las acciones de tutela, esas decisiones pasan a formar parte del sistema de fuentes del derecho y, por consiguiente, vinculan a todas las autoridades administrativas y judiciales, siempre en clave de control objetivo o subjetivo constitucional, dado que están, dentro de la pirámide normativa, en un nivel superior a las sentencias de unificación del Consejo de Estado, tal como lo determinó la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada de los artículos 101 y 102 de la Ley 1437 de 20126.

4. Interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993: precisión de la postura jurisprudencial de la Sección Cuarta en virtud de la expedición de la sentencia SU-023 de 2018 4.1. El inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición es el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, que para el caso de los empleados públicos es, por regla general, la Ley 33 de 1985.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a los beneficiarios del régimen de transición se rigen por las disposiciones contenidas en la Ley 100, por expresa previsión legal.

Por su parte, el inciso tercero del artículo 36 ibídem prevé que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 4.2. Para la Sección Segunda del Consejo de Estado una interpretación favorable del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el principio de inescindibilidad de la norma, permite aplicar a todos los beneficiarios del régimen de transición pensional el régimen anterior en su integridad –Ley 33 de 1985-, por lo que ha dicho de forma reiterada que el IBL, que comprende la base y el periodo de liquidación de la pensión, se debe calcular con fundamento en dicho régimen y no con aquella ley 100. 6 Se entiende por fuente del derecho, aquella que fija normas (con independencia de su origen sea este constitucional, legislativo, reglamentario o jurisprudencial formando un sistema de diferentes niveles), que establece una regla de derecho, que sirve de pauta para la resolución, por parte de la jurisdicción, de casos individuales futuros. En el entendimiento de la Sección Segunda, ellos hacen parte del concepto “monto” al que se refiere el inciso segundo del artículo 36 ibídem, por lo que la previsión contenida en el inciso tercero de esa norma no tiene ningún efecto útil.

Para esa Sección, el monto ha sido definido en los siguientes términos: “Monto, según el diccionario de la lengua, significa "Suma de varias partidas, monta." Y monta es "Suma de varias partidas." (Diccionario de la Lengua "Española", Espasa Calpe S.A., Madrid 1992, tomo II, páginas 1399-1396). Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra "monto" que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100.”7 Adicionalmente, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que se invoca como desconocida en este proceso, la Sección Segunda concluyó que como la Ley 33 de 1985 no indicaba de forma taxativa los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, era factible la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. De acuerdo con la Sección Segunda, si bien la norma aplicable en virtud del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es

la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de ese mismo año, debe tenerse en cuenta el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 porque “ambas disposiciones tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación, por lo cual, teniendo en cuenta los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política en materia laboral, es válido otorgar a ambos preceptos normativos alcances similares en lo que respecta al ingres base de liquidación pensional”. En ese sentido, el precedente de la Sección Segunda consiste en considerar que la aplicación del régimen de transición debe ser integral y que la pensión debe liquidarse con fundamento en todos los factores salariales devengados por el 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección "A'. C.P Ana Margarita Olaya Forero. 25 de marzo de 2004. Radicación No 63001-2331-000-200100246-01 (0890-03). trabajador, independientemente de si están o no previstos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, por tratarse de derechos adquiridos. En síntesis, en virtud de la interpretación que la Sección Segunda del Consejo de Estado hace del artículo 36 de la Ley 100, el régimen de transición pensional comprende: Elementos de la pensión Ley 33 de 1985 (i) Edad: 55 años para hombre y mujer (ii) Tiempo de servicio: 20 años (iii) Monto (incluye IBL, tasa de 75% del salario promedio devengado por el reemplazo y período de trabajador en el último año de servicios, causación: independientemente de si están o no

previstos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 4.3. Ahora bien, de la línea jurisprudencial de la Corte, tanto en sentencias de constitucionalidad8 como en sede de revisión de tutela9, se extraen unas reglas diferentes a las desarrolladas por la Sección Segunda del Consejo de Estado: (i) La palabra “monto” a que hace referencia el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace referencia únicamente a la tasa de reemplazo, esto es, al porcentaje con el que se liquida la pensión. Por 8 Corte Constitucional, sentencias C-410 de 1994, C-126 de 1995, C-168 de 1995, C-596 de 1997, C-789 de 2002, C-754 de 2004, C-258 de 2013 y C-354 de 2015. 9 Corte Constitucional, sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y SU-023 de 2018. consiguiente, el régimen de transición supone la aplicación de las normas pensionales anteriores en estos puntos: edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo. (ii) Otros aspectos no regulados en el artículo 36 se rigen por la Ley 100, concretamente los factores salariales para calcular y liquidar la respectiva pensión y el periodo –base y periodo de liquidación-, pues ambos extremos forman parte del ingreso base de liquidación conforme al lenguaje normativo utilizado por el legislador (artículo 21 de la Ley 100). (iii) La reforma del artículo 48 de la Constitución mediante el Acto

Legislativo 01 de 2005, alteró el panorama normativo sobre el cual se liquidaban las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición. En consecuencia, toda liquidación pensional debe hacerse con base en los aportes cotizados. (iv) El régimen de transición pensional de la Ley 100 fue previsto con el fin de proteger las expectativas de