CE-11001-03-15-000-2018-01623-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO - Mediante recurso extraordinario de revisión / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo judicial idóneo y eficaz /

SOLICITUD DE RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN A

BENEFICIARIO DE LA LEY 33 DE 1985

[La actora] cuenta con un mecanismo judicial idóneo que faculta a la entidad para exponer ante el juez contencioso administrativo los mismos argumentos que vía tutela alegó, a fin de que se dejen sin efectos las providencias judiciales que considera ilegales y lesivas para el erario, razón por la cual, debe ser el juez ordinario y no el constitucional el que los examine, pues de lo contrario, este último desplazaría al primero como natural de la causa y la acción de tutela perdería uno de sus rasgos distintivos, la subsidiariedad. (...) [E]l recurso extraordinario de revisión, regulado en los artículos 248 y siguientes del CPACA, es un medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas ante la demostración inequívoca de ser decisiones injustas por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley. (...) Así las cosas, en el asunto objeto de estudio no se cumple con el requisito de

subsidiariedad, bajo el entendido de que la UGPP tiene la oportunidad de ejercer un mecanismo de defensa judicial diferente a la solicitud de amparo constitucional, como lo es el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, y no lo ha hecho. (...) [E]l recurso extraordinario de revisión es el mecanismo idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales, los cuales considera la UGPP que le fueron desconocidos en las providencias referidas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 229 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 162 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 248 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 250 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 251 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 252 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 357 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 382 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 5021 DE 2009 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1983 DE 2017

NOTA DE RELATORÍA: Acerca del recurso extraordinario de revisión, consultar las sentencias de 7 de abril de 2015, exp. 11001-03-15-000-2013-00577-00, de 3

de noviembre de 2015, exp. 11001-03-15-000-2014-03284-00 y de 3 de noviembre de 2015, exp. 11001-03-15-000-2014-01918-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro(E), todas de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01623-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E Y OTRO Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el señor Rito Antonio Muñoz Nova contra la sentencia del 18 de julio de 20181, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado amparó los derechos de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la

Protección Social – UGPP.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado el 15 de mayo de 20182, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, por medio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el

Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, pues consideró que con la expedición de las sentencias de 25 de agosto de 2016 y de 27 de junio de 2017, respectivamente, se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por reconocerle la reliquidación de la pensión de vejez al señor Rito Antonio Muñoz Nova, en el marco de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nº. 110133505120160000601 adelantada contra la UGPP. 1.2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  El señor Rito Antonio Muñoz Nova prestó sus servicios a la Contraloría General del Departamento de Atlántico, desde el 6 de marzo de 1978 al 8 de junio de 1979, así mismo, laboró en la Aeronáutica Civil ente el 30 de julio de 1979 hasta el 20 de febrero de 2000, adquiriendo su estatus jurídico de pensionado el 2 de febrero de 2013.  A través de la Resolución RDP 029685 del 21 de julio de 2015 la UGPP reconoció la pensión de vejez al señor Muñoz Nova, con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicio conforme lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y con la inclusión de los factores salariales

señalados en el Decreto 1158 de 1994 en cuantía de $737.786 M/cte efectiva a partir del 2 de febrero de 2013 condicionada a demostrar el retiro definitivo para su disfrute. 1 Folios 120 al 140. 2 Folios 1 al 13.  El 30 de julio de 2015, el señor Muñoz Nova interpuso recurso de apelación contra dicho acto administrativo, al considerar que por ser beneficiario del régimen de transición su pensión debía ser liquidada nuevamente incluyendo el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios.  En consecuencia, la UGPP a través de Resolución Nº. RDP 044673 de 28 de octubre de 2015 le reliquidó el monto de la pensión mensual vitalicia, al cual quedó por un valor de $1.261.585.  No obstante lo anterior, el señor Muñoz Nova promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las mencionadas resoluciones proferidas por la UGPP.  En primera instancia, el proceso fue conocido por el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que en fallo de 25 de agosto de 2016 declaró la nulidad de las Resoluciones RDP 029685 del 21 de julio de 2015 y RDP 044673 del 28 de octubre de 2015, y en consecuencia ordenó a la UGPP “reliquidar la pensión de jubilación del señor Rito Antonio Muñoz Nova…en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales que devengó en el último año de prestación de servicios, esto es,

con los factores de salario básico mensual (asignación básica), prima de productividad, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por servicios, bonificación semestral, subsidio de alimentación, recargo nocturno ordinario y dominical y horas extras diurnas y nocturnas ordinarias”. (Negrilla y subrayado fuera de texto)  Insatisfecha con el fallo del a quo, la entidad accionada apeló la decisión, y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” como juez de segunda instancia a través de sentencia de 27 de junio de 2017 confirmó parcialmente la decisión del a quo y modificó el numeral segundo del proveído impugnado, indicando que la pensión se debe reliquidar con “el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios, comprendido entre el 21 de febrero de 1999 a 20 de febrero del 2000, incluyendo además de los ya reconocidos en la Resolución Nº 044673 de 28 de octubre de 2015…subsidio de alimentación, las doceavas partes de la prima de navidad y la prima de vacaciones y una sexta parte de la bonificación semestral y la prima de productividad, efectiva a partir del 2 de febrero de 2013”.  Esta última providencia fue corregida por el ad quem a través de auto del 9 de noviembre de 20173, para señalar que en la reliquidación también debía incluirse la prima de productividad, esta providencia fue notificada a las partes por estado el 12 de diciembre de 20174. 1.3. Pretensiones A título de amparo presentó las siguientes:  Como primera medida solicitó el amparo de los derechos fundamentales al

debido proceso y de acceso a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. 3 Folio 28. 4 Folio 29.  En consecuencia de lo anterior, solicitó dejar sin efectos las providencias proferidas en primera y segunda instancia en el proceso ordinario.  Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” que expida una nueva sentencia en la que se aplique el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a fin de respetar del régimen anterior lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, “pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que hiciere falta o de los últimos 10 años conforme lo establece el artículo 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994”5.  De manera subsidiaria, solicitó el amparo transitorio de los derechos aludidos, en el caso que se determine que procede “alguna acción judicial contra las sentencias atacadas”, y en ese orden, suspender los efectos de las mismas providencias, hasta que el asunto sea resuelto por la autoridad judicial competente. 1.4. Fundamentos de la acción La entidad accionante consideró que tanto el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, al ordenar la reliquidación de la pensión de vejez del señor Rito Antonio Muñoz Nova conforme los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 incurrieron en defecto sustantivo, porque le dieron una

interpretación que va en contra de la Constitución Política, violando “…criterios de sostenibilidad financiera del sistema pensional permitiendo la inyección de más subsidios pensionales por parte del Estado para el pago de pensiones gobernadas por el régimen de transición.”6 Así mismo, indicó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en desconocimiento del precedente al no tener en cuenta estas providencias proferidas por la Corte Constitucional: C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, T-039 de 2018, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017, que indican la manera en que se deben liquidar las pensiones sujetas al régimen de transición “…indicando que dichas prestaciones se liquidan conforme las reglas previstas en el artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, pero conservando los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto (entendido como tasa de reemplazo) del régimen anterior…”. Adujo que las autoridades judiciales cuestionadas incurrieron en violación directa de la Constitución al ordenar la reliquidación de la pensión de vejez del señor Muñoz Nova conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al calcular el Ingreso Base de Liquidación el último año de servicios con la inclusión de todos los factores salariales en sujeción de la Ley 33 de 1985. Finalmente aseveró que las providencias judiciales objeto de reproche han creado una situación gravosa para las finanzas públicas, pues vulneran flagrantemente el

sistema pensional, toda vez que el monto que se le debe pagar mensualmente al señor Rito Antonio Muñoz Nova impacta el erario y “afecta la sostenibilidad financiera del sistema, por lo tanto el medio para alcanzarlo es el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia a través de la presente acción constitucional de tutela”7. 5 Folio 12 reverso. 6 Folio 5. 7 Folio 11. 1.5. Trámite de la acción Por auto del 24 de mayo de 20188, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, al Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, así como vincular al señor Rito Antonio Muñoz Nova, para que directamente o a través de apoderado judicial ejercieran su derecho a la defensa. Contestaciones 1.6.1. Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá 9 El Juez de primera instancia del proceso ordinario a través de memorial allegado el 1º de junio de 2018 solicitó que se deniegue el amparo solicitado por la UGPP, con ocasión a que “no se establece una irregularidad procesal que afecte los derechos fundamentales de la parte actora”. Señaló que a las pensiones reconocidas con anterioridad a la expedición de la sentencia SU-230 de 2015, les es aplicable el precedente jurisprudencial fijado por

la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, pues para la liquidación de la pensión de vejez se deben tener en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios prestados. En consecuencia, manifestó que “existe congruencia entre lo motivado y lo resuelto en el proveído atacado en sede de tutela”. 1.6.2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”10 Por medio de oficio radicado el 1º de junio de 2018, el Magistrado ponente de la decisión de segunda instancia del proceso ordinario solicitó que se niegue el amparo constitucional, dado que en “el presente asunto no se configuran las causales de procedencia específicas invocadas y sustentadas, esto es, defecto sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la constitución”. Indicó que la entidad accionante lo que busca con esta acción constitucional es reabrir un debate zanjado en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual se determinó que resultaba pertinente tener en cuenta el precedente del Consejo de Estado sobre la materia, razón por la cual, el señor Rito Antonio Muñoz Nova cumplía con los supuestos de hecho y de derecho para obtener la reliquidación de su pensión de jubilación en los términos en que se ordenó en la providencia atacada. 1.6.3. Señor Rito Antonio Muñoz Nova11 A través de apoderado judicial radicó escrito el 7 de junio de 2018, en el que expresó que la presente acción de tutela impetrada por la UGPP “atenta contra su 8 Folio 49.

9 Folios 57 al 60. 10 Folios 61 al 63. 11 Folios 72 al 91. derecho fundamental a la pensión de jubilación de contera el DERECHO A

SEGURIDAD SOCIAL”.

Aseguró que las providencias de primera y de segunda instancia proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia fueron expedidas conforme a derecho y ajustadas al precedente del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, que es de obligatorio cumplimiento para las autoridades judiciales, ya que advierte que las personas a quienes les es aplicable la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, tienen derecho a que su pensión de jubilación se liquide con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, tal como ocurrió en este caso. 1.7. Sentencia impugnada12 La Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través de sentencia del 18 de julio de 2018 amparó los derechos fundamentales al debido proceso y de administración de justicia invocados por la UGPP, en consecuencia, dejó sin efectos la providencia del 27 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” y ordenó “que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia dicte un nuevo fallo dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho…en el que tengan en cuenta las consideraciones hechas en la presente sentencia, en particular lo relacionado con el IBL”. Lo anterior, con ocasión a que advirtió que las autoridades judiciales accionadas

se equivocaron al aplicar la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, pues el fallo que debían tener en cuenta para acceder a las pretensiones del señor Rito Antonio Muñoz Nova en el proceso ordinario era la sentencia SU-230 de 2015 expedida por la Corte Constitucional, “concretamente en lo que tiene que ver con las reglas del IBL previstas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para la liquidación de la pensión, por lo que se incurrió en violación del precedente en el caso concreto”. Adicionalmente advirtió que en caso de que se llegara a aplicar el numeral 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para efectos de calcular el IBL, como lo afirma la Corte, o el artículo 3 de la Ley 33 de 1958, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, “se llega a la misma conclusión: las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden siempre se deben liquidar sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes o, en palabras de la Ley 100 (artículo 21), sobre los factores cotizados”. 1.8. Impugnación13 Inconforme con la decisión de la Sección Cuarta, el señor Rito Antonio Muñoz Nova a través de apoderado judicial, presentó escrito de impugnación en el que relató nuevamente los hechos que suscitaron la presentación de esta acción de tutela por parte de la UGPP, así como un resumen de la sentencia del 18 de julio de 2018. Indicó que dicha decisión constituye una abierta vulneración de garantías fundamentales “al debido proceso, al mínimo vital, derechos adquiridos y

desconocimiento del precedente judicial, en tanto el mismo desconoce el 12 Folios 120 al 140. 13 Folios 149 al 179. precedente jurisprudencial”, pues el a quo al amparar los derechos de la UGPP no tuvo en cuenta la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que precisamente fue la que aplicaron las autoridades judiciales accionadas en la presente acción constitucional, pues en ella se establecen reglas respecto de la liquidación de la pensión de jubilación de aquellas personas que se encuentran bajo los presupuestos de la Ley 33 de 1985. Adicionalmente, mencionó estas sentencia C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU427 de 2016, SU-395 de 2017, SU 018 de 2018 y SU 023 de 2015 y después de hacer un resumen de cada una de ellas, concluyó que no son aplicables a su caso.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el señor Rito Antonio Muñoz Nova contra la sentencia del 18 de julio de 2018 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia del 18 de julio de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de

Estado, en el curso de la acción de tutela instaurada por la UGPP contra el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, con el objetivo de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Para el efecto, se estudiará: i) panorama general de la acción de tutela; ii) requisitos de procedibilidad adjetiva y iii) el estudio del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. Esta Sección, mayoritariamente14, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201215 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las 14 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante:

Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 15 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema16. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales17. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”18 (Negrilla fuera de texto)

A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debió modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201419, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 16 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 17 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra

providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 18 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 19 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos

Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia20 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4. Análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva La Sala analizará si la presente acción cumple con los siguientes requisitos i) que no se trate de tutela contra tutela, ii) la inmediatez y iii) la subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos

sean idóneos y eficaces para la protección de los derechos que se dicen vulnerados. Por lo anterior, se verificará en esta instancia, los requisitos en mención. De manera preliminar, se establece que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de tutela, puesto que las providencias que censura la parte actora fueron proferidas en sede del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el No. 110133505120160000601. Así mismo, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez, habida cuenta que las decisiones cuestionadas fueron expedidas el 25 de agosto de 2016 y el 27 de junio de 2017, esta última fue corregida a través de auto del 9 de noviembre de 2017, para señalar que en la reliquidación también debía incluirse la prima de productividad, esta providencia fue notificada por estado el 12 de diciembre de 2017 y quedó ejecutoriada el 15 de diciembre de 201721, en los términos del artículo 302 del Código General del Proceso. Luego, como quiera que la solicitud de amparo fue radicada el 15 de mayo de 2018, esto es, transcurridos 5 meses, resulta un término que a juicio de la Sala es razonable. Ahora bien, frente al requisito de la subsidiariedad, la Sala considera necesario hacer una serie de precisiones, en virtud de las cuales, para este específico caso, el requisito referido no puede darse por superado22: La UGPP alegó como causal especial de procedibilidad, la configuración de un defecto sustantivo, toda vez que omitió que al señor Rito Antonio Muñoz Nova le

era aplicable, para efectos de IBL, la Ley 100 de 1993, ya que «…extraer el ingreso base de liquidación de la norma anterior (derogada) para la liquidación de las pensiones gobernadas por el régimen de transición, es tanto como aplicar la REVIVISCENCIA de la ley derogada (sin que otra ley la haya revivido sino basada en… una interpretación caprichosa de la misma ley posterior); (…)» y, de la misma manera, la violación directa de la Constitución y el desconocimiento de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 20 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 21 Folio 29. 22 Sobre el asunto se pueden consultar las siguientes sentencias de tutela, en todos, el actor fue la UGPP, entre ellas las siguientes: Enero 25 de 2018, expediente No. 11001-03-15-000-2017-02143-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Diciembre 18 de 2017, tutela No. 11001-03-15-000-2017-02866-00, C.P. Rocío Araújo Oñate; de esa misma fecha, radicado No. 11001-03-15-000-2017-02215-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Octubre 11 de 2017, proceso No. 11001-03-15-000-2017-02213-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Conforme lo anterior, esta Sala de decisión señala que la UGPP cuenta con un mecanismo judicial idóneo que faculta a la entidad para exponer ante el juez

contencioso administrativo, los mismos argumentos que vía tutela alegó, a fin de que se dejen sin efectos las providencias judiciales que considera ilegales y lesivas para el erario, razón por la cual, debe ser el juez ordinario y no el constitucional el que los examine, pues de lo contrario, este último desplazaría al primero como natural de la causa y la acción de tutela perdería uno de sus rasgos distintivos, la subsidiariedad. Recuerda la Sala que el mencionado requisito de procedibilidad adjetiva condiciona el ejercicio de la acción de tutela a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental. El inciso 3º del artículo 86 constitucional prevé que la tutela «…sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable…», en ese orden, al existir otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando se recurre a la administración de justicia con el fin de que sean protegidos derechos fundamentales, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia.23 Así, la acción de tutela se configura como un mecanismo privilegiado de

protección inmediata de los derechos fundamentales, lo que significa que reviste un carácter residual y subsidiario, esto es, que no se ha instituido