CE-11001-03-15-000-2018-01627-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADOmisión en el agotamiento de los medios de impugnación / PROVIDENCIA QUE NIEGA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR - Procede el recurso de reposición [C]orresponde a la Sala resolver (…) si la acción de tutela en contra de la decisión proferida el 15 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Cesar que negó la medida cautelar dentro del proceso de nulidad (…) cumple con los requisitos generales de procedibilidad. (…) [E]ncuentra la Sala que contra el auto de 15 de marzo de 2018, que negó la solicitud de medida cautelar, procedía el recurso ordinario de reposición, según lo establecido por el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que sobre la procedencia del mismo no existe norma legal en contrario, y la decisión no es de aquellas que son susceptibles de los recursos de apelación o súplica. (…) [S]e declarará improcedente la tutela en razón a que la controversia planteada a través de esta cuerda procesal debe ser ventilada ante el juez natural, habida cuenta que no se invocaron, ni tampoco acreditaron, razones extraordinarias por las que no se instauró el recurso de reposición, herramienta necesaria para corregir las presuntas irregularidades alegadas ante esta jurisdicción.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 242

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01627-00(AC)

Actor: JOSEFINA MERCEDES DAZA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la actora contra el Tribunal Administrativo del Cesar, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital y al debido proceso con ocasión de la decisión proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación número 20 001 23 39 002 2017 00533 00, que denegó las pretensiones de la demanda.1 1.- SÍNTESIS DEL CASO 1 Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido en contra de la UGPP.

El curador de la señora Josefina Mercedes Daza, interdicta, interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Cesar, solicitando fueran protegidos sus derechos fundamentales que consideró vulnerados con la decisión judicial proferida el 15 de marzo de 2018 que negó la medida cautelar, para lo cual formuló las siguientes pretensiones:2 “[…] 1. Tutelar el cualitativo derecho constitucional al mínimo vital pensional de la inválida e interdicta Josefina Daza, lo que supone restablecer las singulares condiciones mínimas que determinan su multidimensional derecho a una vida digna e integridad personal (material-psíquica social) de conformidad al estatus socioeconómico que le proporcionaba el causante pensional; dicha integridad personal está

siendo deteriorada en tempo progresivo a causa del pago incompleto de su única fuente para subsistir que es la Pensión de Sobrevivencia (vejezjubilación), la cual fue reconocida mediante firme Sentencia ordinaria laboral del 28 de junio de 2013 proferida por el Juzgado III laboral del Circuito de Valledupar.

2. Tutelar el debido proceso probatorio el cual fue vulnerado por la providencia cautelar del 15 de marzo de 2018, elaborada por el M.P.

Olivella del Tribunal Administrativo del Cesar, al apreciar en forma sesgada las pruebas documentales allegadas al proceso No.2017-0533, lo que produjo la negación de la impostergable e imprescindible cautela pensional anticipada que hubiese restablecido y satisfecho el Mínimo Vital de Subsistencia de Josefina Mercedes Daza en forma plena, cualitativa, multidimensional, lo que neutralizaría el progresivo efecto dañoso que recae insoportable sobre la inválida, sobreviviente interdicta Josefina Daza.

3. Tutelar el debido proceso probatorio que fue viciado por defectos fácticos cometidos por el M.P. Olivella al no apreciar en forma conjunta & con la debida sana crítica las siguientes pruebas documentales en concurrencia de imprescindible argumentación fáctica de la solicitud cautelar anticipativa: a) Las parcialmente Inconstitucionales Resoluciones RDP: 018246 Y 029588 del 03 de mayo & del 24 de julio de 2017 de UGPP, a causa de estar en clara oposición con el principio de Res iudicata (29CP) &

por la infracción directa al axioma 04 CP, al negarse a inaplicar una norma infra legal que es la inconstitucional «parte aclarativa» de la Sentencia de Pensión de Sobrevivencia del 28 de junio de 2013, & en consecuencia aplicar la motivada, congruente e irrevocable «parte resolutiva » que condenó al ISS (patrono-asegurador), quien fue sucedido ipso iure por UGPP & COLPENSIONES en la asunción de las obligaciones pensiones de jubilación & vejez respectivamente. Ello a Ministerio de los artículos 155 &156 de la Ley Orgánica 1151 de 2007. 2 Folio 2 cuaderno de la acción de tutela. b) Acta de juzgamiento oral de pensión de sobrevivencia del 28 de junio de 2013, proferida por el Juzgado tercero laboral del circuito de Valledupar. c) Incongruente Auto complementario que aclaró la providencia ordinaria laboral ibídem para reformar su propia «resolución» {motivada}, a través de ilegítima alteración de la irreversible acumulación subjetiva ISS (patrono-asegurador) que trabo esa lid, al disponer que sólo COLPENSIONES asumiría la asunción de las condenas, lo que alteró la ratio e inteligencia de la irrevocable decisión a causa de excluir a UGPP, sucesor ipso iure de las obligaciones pensionales de jubilación del condenado ISS (función patrono) en virtud del artículo 156 de la Ley Orgánica 1151 de 2007. d) Solicitud Cautelar Anticipativa dentro del proceso nro.2017-00533 ante

el Tribunal Administrativo del Cesar, la cual esgrimió argumentación fáctica que visibilizo claramente la verdad ante los ojos sesgados del M.P. Olivella. Amén de la certeza judicial producida por la firme Sentencia de Pensión de Sobrevivencia ópere citado en relación a: (i) la existencia de una pensión compartida (vejez-jubilación)3, (ii) la única beneficiaria pensional Josefina Daza & (iii) las normas infralegales en que se basó: Resoluciones Originarias: 00147 del 11 de enero de 1982 & C2091 del 23 de mayo de 1983, elaboradas por el extinto ISS (función asegurador) e ISS (función patrono) respectivamente, personas jurídicas que fueron sucedidas ipso iure en relación a la asunción de las obligaciones pensionales de vejez & jubilación por Colpensiones & UGPP respectivamente a Ministerio del artículo 155 &156 de la Ley Orgánica 1157 de 2007. 2.0 Ergo, dar por probado adentro de la Providencia Cautelar Anticipativa del 15 de marzo de 2018 elaborada por el M.P. Olivella, que la parte «parte aclarativa» de la sentencia del 28 de junio de 2013 se retrotrajo & alteró en forma inconstitucional a la parte pasiva que trabó la lid, al ordenar que solo COLPENSIONES asumiría las condenas proferidas contra el ISS, lo que indirectamente excluyó a UGPP, legítimo sucesor ipso iure de las obligaciones pensionales de jubilación del extinto ISS (función patrono).

2.1. Dar por probado adentro de la Providencia Cautelar Ibídem, que la norma infralegal que es la «parte aclarativa» de la sentencia del 28 de junio de 2013, -es incompatiblecon los artículos 29 CP, 285 CGP, artículos 55 & 56 de la Ley Orgánica 1151 de 2007, Decreto 3041 de

1966. Artículo 60. Infranormas: originarias resoluciones: C2091 de 1983 y 00147 de 1982, elaboradas por el ISS (función patrono) e ISS (función asegurador) respectivamente; -a causa de error de medio a fin-al haberse retrotraído & alterado a la parte pasiva que trabo la lid (29CP), al ordenar que sólo COLPENSIONES asumiría las condenas proferidas contra el ISS, lo que indirectamente excluyó a UGPP, legítimo sucesor ipso iure de las obligaciones pensionales de jubilación del extinto ISS ( función patrono) en virtud del artículo 56 de la Ley Orgánica 1151 de 2007. 3.0. Ergo de todo lo anterior. La CSJ deberá inaplicar por inconstitucional la «parte aclarativa» (04 CP) & en su lugar aplicar la constitucional 3 Decreto3041 de 1966. Articulo 60 «parte resolutiva» de la sentencia del 28 de junio de 2013, ésto adentro de la Providencia Cautelar Anticipativa ut supra, puesto que el M.P.

Olivella no puede revocar su propia resolución. Ello obligará a la UGPP a satisfacer en forma provisional & anticipada la pretensión cautelar

anticipativa de hacer sustitución pensional jubilación a la invalida e interdicta Josefina Mercedes Daza C.C. 49.733.204, en virtud de la muy probable constitucionalidad de la «parte resolutiva» de la firma sentencia de Pensión de Sobrevivencia del 28 de junio de 2013, dictada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar. 3.1. Ordenar a la UGPP que realice la sustitución jubilación (sic) a Josefina Daza en virtud de la providencia cautelar satisfactiva (anticipativa) que será reformada en justicia & derecho por ser objeto de esta tutela excepcional […]” 2.- SITUACIÓN FÁCTICA Sostuvo el curador de la actora que el Juzgado Tercero Laboral del Circuito Judicial de Valledupar profirió fallo el 28 de junio de 2013 mediante el cual reconoció la pensión de sobrevivientes a la señora Josefina Mercedes Daza (interdicta) como hijastra del señor Alejandro Fidel Maestre Araujo, a cargo del Instituto de Seguros Sociales ISS y a partir del 26 de diciembre de 2005. Que la mencionada decisión fue aclarada por el despacho judicial en el sentido de precisar que el ente que asumiría las obligaciones impuestas en la sentencia sería Colpensiones, en atención al proceso de liquidación del Instituto de Seguros Sociales. Sin embargo, a juicio del curador, tal aclaración desconoció que el artículo 27 del Decreto 2013 de 2012 estableció que la UGPP era quien debía asumir los derechos pensionales legalmente reconocidos por el Instituto de Seguros Sociales

en Liquidación en su calidad de empleador y, por ende, debe cumplir con las obligaciones que se establecieron en sentencia del 28 de junio de 2013. Sobre este aspecto, informó que la Subdirección Jurídica Pensional de la UGPP emitió concepto jurídico mediante radicado nro. 201711100367083 y recomendó no dar cumplimiento al fallo proferido el 28 de junio de 2013 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito Laboral, al considerar que Colpensiones ya atendió la orden judicial a través de la Resolución nro.68539 del 3 de marzo de 2016. Estimó que la aclaración de la sentencia no podía alterar cuál era la entidad condenada y por ende, era ineficaz por inconstitucional, al desconocer el debido proceso y exceder los límites sustanciales por inobservar los sucesores legales del demandado. Señaló que Colpensiones, mediante la Resolución GNR 68538 del 3 de marzo de 2016, hizo sustitución de la pensión, excluyendo la prestación de jubilación compartida, alegando que subrogó las obligaciones del extinto ISS como asegurador y no como empleador. Por lo anterior, el 9 de octubre de 2017 instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo del Cesar en contra de la UGPP, por haber negado el cumplimiento de la sentencia del 28 de junio de 2013 proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito Judicial de Valledupar y en contra de las Resoluciones RDP 018246 del 3 de mayo de 2017 y RDP 029588

del 24 de julio de 2017 expedidas por la UGPP, solicitando una medida cautelar; no obstante, mediante providencia del 15 de marzo de 2018 tal medida fue denegada, sin tener en cuenta que el fin no era suspender los actos administrativos demandados sino satisfacer de forma anticipada la pretensión de la demanda para garantizar el mínimo vital de la accionante, acorde con lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011. Agregó que con la solicitud de la medida cautelar se demostró el derecho de sustitución pensional que le asiste a la actora y el perjuicio irreversible que se causa como consecuencia del pago incompleto de la pensión reconocida mediante sentencia judicial en firme y que el dilema radica en establecer a quién de los sucesores de las obligaciones pensionales del ISS le corresponde la materialización de la sentencia. Adujo que la providencia cuestionada que negó la medida cautelar confundió los conceptos de prejuzgar y enjuiciar con la cautela anticipada e incurrió en defecto fáctico porque valoró las pruebas documentales sin la debida sana crítica de forma aislada y sin apreciar la situación fáctica planteada en la solicitud donde se demuestra que la pensión del causante era por un valor de $2.414.233 y la que hoy se reconoce a la actora es por la suma de $750.254. En este orden, indicó que no se tuvo en cuenta la sentencia del 28 de junio de 2013 que reconoció la pensión de sobrevivencia, ni su aclaración y las Resoluciones RDP: 018246; 295588 del 3 de mayo y del 24 de junio de 2017,

proferidas por la UGPP, vulnerando con ello el orden constitucional. Así mismo, afirmó que, el pago incompleto de la pensión genera un perjuicio irremediable a la actora. 3.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN EN PRIMERA INSTANCIA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. La tutela fue radicada el 3 de mayo de 2017 ante la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, que en providencia del 9 de mayo de 2018 remitió el expediente a esta Corporación por competencia.4 3.2. El expediente fue recibido en la Secretaría de la Corporación el 16 de mayo del año en curso5 y asignado por reparto el 16 adiado; por auto del 28 de mayo de 20186 se admitió y dispuso notificar al despacho del Magistrado José Antonio Aponte Olivella del Tribunal Administrativo del Cesar; así también, por tener interés en el proceso, vincular a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, orden que se cumplió el 31 de mayo de 20187. En la misma providencia se ordenó al despacho judicial el envío en calidad de préstamo del expediente radicado bajo el nro. 20 001 23 39 002 2017 00533 00. 3.3. El Tribunal Administrativo del Cesar rindió informe y solicitó denegar la acción de tutela por considerar que la providencia cuestionada no es constitutiva de una vía de hecho judicial.8 Sostuvo que el auto de fecha 15 de marzo de 2018, a través del cual se negó la

medida cautelar solicitada por el apoderado de la demandante, tuvo fundamentos constitucionales y legales, como son, los artículos 238 del ordenamiento, 138, 229, 230 y 231 de la Ley 1437 de 2011. 4 Folios 38 a 40 cuaderno de la acción de tutela 5 Folios 1 al 49 cuaderno de la acción de tutela. 6 Folio 46 cuaderno de la acción de tutela. 7 Folios 48 a 51 cuaderno de la acción de tutela. 8 Folios 53 a 55 Cuaderno de la acción de tutela Estimó que si bien existe una relación entre las pretensiones de la demanda y la medida cautelar al tenor de lo establecido por el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, no se aprecia una violación ostensible entre los actos demandados y las normas que se invocaron como infringidas, dado que el quebranto alegado se apoya en circunstancias que deben ser dilucidadas al resolver de fondo el asunto. Indicó que la medida cautelar, no causa un perjuicio irremediable a la accionante, puesto que, sin desconocer su condición de discapacidad, con el reconocimiento pensional efectuado por Colpensiones, se está garantizado su mínimo vital. 3.4. La Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP presentó informe a través del Subdirector Jurídico de Defensa Judicial, quien actúa como apoderado,9 en donde pidió declarar improcedente la acción de tutela por no cumplirse los requisitos legales y jurisprudenciales para amparar los derechos fundamentales invocados.10

Informó sobre los antecedentes administrativos surtidos con ocasión del fallecimiento del señor Fidel Maestre Araujo y la reclamación de pensión de sobrevivientes presentada por la señora Josefina Mercedes Daza para concluir que, no existe acto administrativo expedido por el ISS -patronopor el cual se haya reconocido una pensión de jubilación o convencional que haya asumido la UGPP, sino por el contrario, fue el ISS asegurador quien reconoció una pensión de vejez; para ello refirió sobre la figura de la compartibilidad pensional. Sostuvo que la competencia para dar cumplimiento al fallo judicial emitido por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito Judicial de Valledupar es de Colpensiones como sucesor procesal del extinto ISS. Por último, informó que por los mismos hechos se presentó acción de tutela, la cual fue de conocimiento del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar con radicado nro.2017-00014, que profirió fallo de primera instancia el día 30 de enero de 2017 negando las pretensiones; igualmente informó sobre la tutela con radicado nro. 2018-065 en contra del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de 9 A quien se le reconocerá personería para actuar en los términos del poder conferido mediante escritura pública nro. 2425 del 20 de junio de 2013 ante la Notaria 47 del Círculo de Bogotá, visible a folios 96 a 98 del cuaderno de tutela. 10 Folios 59 a 105 cuaderno de la acción de tutela. Valledupar que conoce el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar –

Sala Civil. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 199111, en concordancia con el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,12 el cual fue modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 201713 y el numeral 6 del artículo 1º de Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4 .2. HECHOS RELEVANTES: La Sala observa que lo acreditado en el proceso es lo siguiente: 4.2.1. La señora Josefina Mercedes Daza fue declarada interdicta mediante sentencia judicial de fecha 2 de diciembre de 2011 por el Juzgado Tercero de Familia de Valledupar, que designó como curador al señor Sergio Alejandro Bonet Daza.14 4.2.2 El Juzgado Tercero Laboral del Circuito Judicial de Valledupar, a través de sentencia del 28 de junio de 2013, reconoció a favor de la señora Josefina Mercedes Daza, la pensión de sobreviviente del causante Alejandro Fidel Maestre Araujo y a cargo del Instituto de Seguro Social ISS, a partir del 26 de diciembre de

2005. A solicitud del apoderado de la demandante se aclaró la sentencia en el sentido de declarar que las obligaciones y condenas impuestas contra el ISS

serían asumidas por la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones.15 11 El artículo 37 prevé lo siguiente: “[…] PRIMERA INSTANCIA. Son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud […]” 12 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 13 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” 14 Folios 50 a 54 Copia Expediente Nulidad y Restablecimiento del derecho. 15 Folio 61 Copia Expediente Nulidad y Restablecimiento del derecho. 4.2.3. Consta en oficio de fecha 3 de diciembre de 2016, suscrito por la Subdirectora de Nómina de Pensionados de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales, que la última mesada pensional cobrada por el causante Alejandro Fidel Maestre Araujo correspondió al periodo de diciembre de 2005 por un valor de $2.414.223.16 4.2.4. Mediante la Resolución nro. 68538 del 3 de marzo de 2016, la Administradora Colombiana de Pensiones concedió la pensión de sustitución de vejez a la señora Josefina Mercedes Daza17 y, según se registra en la certificación emitida por la Directora Nacional de Nóminas de Pensionados de Colpensiones

del 30 de agosto de 2017, le fue girado a la accionante por este concepto la suma de $708.42918 4.2.5. Por Resolución nro.RDP018246 del 3 de mayo de 2017, el Subdirector de Derechos Pensionales de la UGPP, negó la solicitud de pensión de sobrevivientes del señor Alejandro Fidel Maestre Araujo a la señora Josefina Mercedes Daza,19 decisión que fue confirmada a través de la Resolución nro. RDP 029588 de 24 de julio de 2017. 20 4.2.6 La actora, por conducto de apoderado, interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara la nulidad de las Resoluciones nro.RDP018246 del 3 de mayo de 2017 y nro. RDP 029588 del 24 de julio de 2017, proferidas por la UGPP.21 4.2.7. La demanda correspondió por reparto al Juzgado 3º Administrativo Oral de Valledupar que, por auto del 19 de octubre de 2017, declaró su falta de competencia funcional y la remitió al Tribunal Administrativo del Cesar.22 4.2.8. Por escrito del 14 de noviembre de 2017, el apoderado de la actora solicitó el decreto de medida cautelar anticipativa a favor de la señora Josefina Mercedes Daza con el fin de que se ordenará a la UGPP el pago de la mesada pensional de 16 Folio 56 Copia Expediente Nulidad y Restablecimiento del derecho. 17 Folio 90 Copia Expediente Nulidad y Restablecimiento del derecho. 18 Folio 63 Copia Expediente Nulidad y Restablecimiento del derecho.

19 Folios 67 a 85 Copia Expediente Nulidad y Restablecimiento del derecho. 20 Folios 86 a 88 Copia Expediente Nulidad y Restablecimiento del derecho. 21 Folio1 a 126 Copia Expediente Nulidad y Restablecimiento del derecho. 22 Folio 127 Copia Expediente Nulidad y Restablecimiento del derecho. la sustitución ordenada en sentencia del 28 de junio de 2013 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito Judicial de Valledupar.23 4.2.9. Mediante providencia del 18 de enero de 2018, el despacho del Magistrado José Antonio Aponte Olivella del Tribunal Administrativo del Cesar, avocó el conocimiento del asunto y admitió la demanda contra la UGPP, ordenando vincular a Colpensiones y al FOPEP por tener interés en las resultas del proceso.24 4.2.10. Surtido el traslado de la medida cautelar, por auto del 15 de marzo de 2018, se resolvió negativamente, al no encontrar una violación ostensible entre los actos demandados y las normas que invocó transgredidas la parte actora, aunado a que se requiere de un análisis de fondo y no se probó la ocurrencia de un perjuicio inminente.25 4.3. ANÁLISIS DE LA SALA Teniendo en cuenta los hechos acreditados y la solicitud de la actora en el presente trámite, corresponde a la Sala resolver en primer término: si la acción de tutela en contra de la decisión proferida el 15 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Cesar que negó la medida cautelar dentro del proceso de nulidad nro. 20 001 23 39 002 2017 00533 00, cumple con los requisitos generales

de procedibilidad; una vez determinado ese asunto, y si la respuesta es positiva, deberá establecerse si la misma incurrió en un defecto fáctico y vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y mínimo vital de la señora Josefina Mercedes Daza. Para responder los anteriores planteamientos, resulta pertinente indicar que, tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial. 23 Folio 1 a 11 copia cuaderno medidas cautelares expediente nulidad y restablecimiento del derecho. 24 Folio 138 Copia Expediente Nulidad y Restablecimiento del derecho 25 Folios 36 a 40 Copia cuaderno medidas cautelares expediente Nulidad y Restablecimiento del derecho. En este orden, observa la Sala que en este caso no están reunidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en razón a que, si bien se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental, como son el debido proceso y el mínimo vital como consecuencia de la decisión judicial que negó la medida cautelar dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho formulado por el curador de la señora Josefina Mercedes Daza y en la tutela se cuestionó la indebida valoración de las pruebas y circunstancias que rodearon la presentación de la demanda, no está probado que contra la referida decisión se haya interpuesto recurso alguno. El artículo 86 de la Constitución de 1991 señala que la acción de tutela solo

procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.26 Por su parte, el artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991, expresamente estableció: “[…] La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]”.

Así las cosas, encuentra la Sala que contra el auto de 15 de marzo de 2018, que negó la solicitud de medida cautelar, procedía el recurso ordinario de reposición, según lo establecido por el artículo 242 de la Ley 1437 de 201127, toda vez que sobre la procedencia del mismo no existe norma legal en contrario, y la decisión no es de aquellas que son susceptibles de los recursos de apelación o súplica. 26 Artículo 86 C.P.: (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 27 “Artículo 242. Reposición. Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica. “En cuanto a su oportunidad y trámite se aplicará lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.” Sin embargo, no se observa que la parte actora haya interpuesto recurso alguno

contra la providencia que negó la medida cautelar; por consiguiente, la acción de tutela no puede ser utilizada como un medio judicial sustitutivo, salvo que éstos no sean idóneos o eficaces para proteger los derechos fundamentales controvertidos o cuando la acción de tutela se ejerza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En este sentido, aunque se invocó la afectación del mínimo vital, la actora cuenta con una pensión reconocida por Colpensiones y los argumentos que sustentan la tutela son los mismos esbozados en la demanda de nulidad de restablecimiento del derecho así como en el escrito de solicitud de la medida cautelar sin que tampoco se haya alegado la existencia de un perjuicio irremediable. Por las razones explicadas se declarará improcedente la tutela en razón a que la controversia planteada a través de esta cuerda procesal debe ser ventilada ante el juez natural, habida cuenta que no se invocaron, ni tampoco acreditaron, razones extraordinarias por las que no se instauró el recurso de reposición, herramienta necesaria para corregir las presuntas irregularidades alegadas ante esta jurisdicción. Con fundamento en lo señalado, la Sala concluye que no se encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad, puesto que, no se agotaron los medios de defensa judicial ordinarios. En particular, se dejó de interponer el recurso de reposición, que, conforme la Ley 1437 de 2011, es procedente para solicitar la reconsideración de la decisión que negó la medida cautelar. En relación con el perjuicio irremediable y la subsidiariedad, esta Sección ha

dicho:28 “[…] VIII.3.14. Ahora bien, ante la existencia de un medio de defensa judicial para controvertir las inconformidades del accionante, debe establecerse la ocurrencia de un perjuicio irremediable que permita superar el requisito constitucional de agotarlo, debido al carácter o naturaleza subsidiaria o residual de la acción de tutela. (…) 28 Consejo de EstadoSala de lo Contencioso AdministrativoSección Primera. Sentencia del 21 de junio de 2018. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación número 25000-23-42000-2018-00877-01(AC). VIII.3.17. Bajo este entendido, es al peticionario del amparo al que corresponde exponer las razones por las cuales considera que se encuentra en situación de perjuicio irremediable que conculcan sus derechos fundamentales frente a las cuales los medios de defensa judiciales existentes no resultan efectivos, habilitando con ello el ejercicio de la acción de tutela. (…) VIII.3.18. Como el accionante no expone las razones por las cuales debe eximírsele de agotar los medios judiciales de defensa a los cuales está obligado a acudir, ni de los hechos narrados en la demanda de amparo se deduce que la intervención del juez constitucional resulta urgente, no puede entenderse que en el presente caso se configura un perjuicio irremediable frente al cual resulte imperativa la intervención del juez constitucional. (…). Por otra parte, la Sala advierte que frente a las acciones de tutela que se afirman

interpuestas por la parte actora por los mismos hechos y pretensiones, no se arrimó prueba que así lo demuestre, por lo que no se hará pronunciamiento al respecto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE, la acción de tutela interpuesta por el curador de la señora Josefina Mercedes Daza, de conformidad con las razones analizadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el a