CE-11001-03-15-000-2018-01644-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / CONTROVERSIA POR AUTO

QUE NIEGA MEDIDA CAUTELAR

[S]i bien contra el auto que niega la medida cautelar no procede el recurso de apelación, lo cierto es que el actor debió proponer el de reposición con la finalidad de agotar todos los medios de defensa judicial que tenía a su alcance contra la providencia que controvierte ahora vía acción de tutela. Ahora bien, en este caso el actor no ejerció el recurso ordinario contra el auto atacado, argumento adicional para concluir que la acción de tutela es improcedente por no superar el presupuesto de la subsidiariedad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 236 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 242 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01644-00(AC)

Actor: JORGE AUGUSTO MANZUR MACÍAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Se pronuncia la Sala sobre la acción de tutela interpuesta por el señor Jorge

Augusto Manzur Macías en contra del Tribunal Administrativo de Caldas.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Con escrito radicado el 7 de mayo de 2018, el señor Manzur Macías, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela para que se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad y de acceso a la administración de justicia.

Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión del auto de 21 de febrero de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó la medida cautelar de embargo de cuentas bancarias de la entidad demandada, solicitada por el accionante, dentro del medio de control de reparación directa adelantado contra la Central Hidroeléctrica de Caldas, proceso identificado con el radicado 17001-33-33-004-2017-00272-00. 1.2. Hechos La Sala sintetiza los supuestos fácticos de la demanda así:  El accionante promovió el medio de control de reparación directa contra la Central Hidroeléctrica de Caldas CHEC S.A. E.S.P. En el escrito de demanda, el tutelante propuso la siguiente medida cautelar: “sirva ordenar el Embargo de cuentas bancarias de la empresa Central Hidroeléctrica de Caldas - CHEC – MANIZALES, EN LOS BANCO (sic): BANCAFE, BANCO CAJA SOCIAL DE AHORROS, BANCO AB (SIC) VILLAS, BANCO POPULAR, BANCO DE OCCIDENTE, BANCO COLOMBIA, BANCO SUDAMERIS, y que se encuentran ubicados en la ciudad de Manizales”.  El Tribunal Administrativo de Caldas, en auto de 21 de febrero de

2018, negó la medida cautelar solicitada al considerar que: “respecto a la titularidad de las redes eléctricas existe un documento a folio 60 (c.l) que señala que en las escrituras de compraventa de las viviendas individuales de la urbanización “Altos de Monserrate” se colocó que dichas redes son de propiedad de la constructora, empero, en el proceso debe dilucidarse el estatus de dichas redes en lo que se refiere a las obras de urbanísimo, el estatus de empresa propietaria de redes de distribución y eventualmente la cláusula mencionada en los contratos de compraventa frente a la plena propiedad de los usuarios (fs. 120 a 160 c.l). (…) En segunda medida, no se sustenta la ponderación de intereses por los cuales sería más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, o cuál sería el perjuicio irremediable que se espera evitar o los efectos nugatorios de una sentencia favorable, lo que no hace viable la medida cautelar solicitada.” 1.3. Fundamentos de la acción La parte actora manifestó que las decisión objeto de reproche vulnera sus derechos fundamentales, en atención a que constituyó “(…) una póliza de seguro por la eventual ocurrencia de un perjuicio que se generará a la parte demandada” Aludió que “el valor de la póliza ante la aseguradora, como obra en el proceso, fue de $5.000.000; para poder embargar unas cuentas hasta por el valor de $500.000.000 y así no tornarse más ilusoria mi pretensión” e indicó que la medida cautelar solicitada estaba bien sustentada y amparada razón por la cual no debió

ser negada. 1.4. Pretensiones A título de amparo solicitó: “solicito respetuosamente al Honorable Magistrado Ponente (Reparto), que dentro las 48 horas después de proferido su fallo, se me amparen los derechos fundamentales invocados, con énfasis al Derecho de igualdad de condiciones y trato frente a la Ley y Constitucional e igualmente el derecho al acceso a la administración de justicia para la solución verdadera a los problemas y necesidades expuestas en una demanda; y se ordene a la parte accionada se me reconozca y acepte la medida cautelar solicitada, en contra de la Central Hidroelectrica de Caldas - CHEC”1 1.5. Trámite en primera instancia La solicitud de amparo fue admitida mediante auto de 23 de mayo de 20182, en el cual se ordenó notificar al actor y a la autoridad judicial demandada, así como a la Central Hidroeléctrica de Caldas – CHEC S.A E.S.P. como tercero interesado en las resultas del proceso. 1.6. Contestaciones 1.6.1. El Tribunal Administrativo de Caldas se refirió a los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales para concluir que la acción de la referencia es improcedente por la falta de dichos presupuestos. Al respecto, aludió que el presente asunto no cumple con el presupuesto de la subsidiariedad. 1.6.2. La Central Hidroeléctrica de Caldas – CHEC S.A E.S.P. se opuso a la prosperidad de la acción de tutela en atención a que dicha entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales deprecados por la parte actora.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción tutela instaurada por el señor Jorge Augusto Manzur Macías, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.1. Problema jurídico De acuerdo con los antecedentes, corresponde a la Sala establecer sí, como lo afirmó la parte actora, la autoridad judicial accionada al proferir el auto motivo de inconformidad vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y de acceso a la administración de justicia.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva; y de superarlos se analizará el caso concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Esta Sección, mayoritariamente,3 venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado 1 Folios 5 2 Ver folio 46 3 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia

Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20124 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.5 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.6 Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe

acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”7 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014,8 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en providencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos 4 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 5 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 6 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias

judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. 7 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de TutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 8 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia9 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.

Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.6. Requisitos de procedencia adjetiva en el caso concreto En cuanto al primero de los requisitos, que no se trate de tutela contra tutela, se cumple en atención a que por medio de la presente acción de tutela se está controvirtiendo una providencia dictada dentro del medio de control de reparación directa que promovió el actor contra la Central Hidroeléctrica de Caldas, proceso

identificado con el radicado 17001-33-33-004-2017-00272-00. En cuanto a la inmediatez, puede predicarse que se cumplió, en atención a que el auto cuestionado fue proferido el 21 de febrero de 2018, notificado electrónicamente el 22 del mes de febrero de 2018 y en firme a partir del 28 del mismo mes y año,10 y la tutela se presentó el 7 de mayo de 201811. 9 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 10 Ver folio 42. 11 Ver folio 1. No obstante, frente al presupuesto de la subsidiariedad, esta Sección considera que el mismo no se cumple en atención a que el actor contó con el recurso de reposición contra la providencia que se controvierte. En efecto, en consideración a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos

sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia12. Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. En el presente asunto el accionante controvierte el auto de 21 de febrero de 2018 por medio del cual el Tribunal Administrativo de Caldas negó la medida cautelar deprecada, como se indicó frente al mismo procedía el recurso de reposición previsto en el artículo 242 del CPACA. En efecto, de conformidad con las previsiones de los artículos 236, 242 243 del CPACA se tiene lo siguiente: Artículo 236. Recursos. El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. Los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en un término máximo de veinte (20) días. Las decisiones relacionadas con el levantamiento, la modificación o revocatoria de las medidas cautelares no serán susceptibles de recurso alguno. (…) 12 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los

demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” Artículo 242. Reposición. Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica. En cuanto a su oportunidad y trámite se aplicará lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil. Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público.

5. El que resuelva la liquidación de la condena o de los perjuicios.

6. El que decreta las nulidades procesales.

7. El que niega la intervención de terceros.

8. El que prescinda de la audiencia de pruebas.

9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente.

Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados

anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia.

NOTA: El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-329 de 2015.

El recurso de apelación se concederá en el efecto suspensivo, salvo en los casos a que se refieren los numerales 2, 6, 7 y 9 de este artículo, que se concederán en el efecto devolutivo. Parágrafo. La apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente Código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil.” De conformidad con lo anterior, si bien contra el auto que niega la medida cautelar no procede el recurso de apelación, lo cierto es que el actor debió proponer el de reposición con la finalidad de agotar todos los medios de defensa judicial que tenía a su alcance contra la providencia que controvierte ahora vía acción de tutela. Ahora bien, en este caso el actor no ejerció el recurso ordinario contra el auto atacado, argumento adicional para concluir que la acción de tutela es improcedente por no superar el presupuesto de la subsidiariedad. Así las cosas, la Sala declarará la improcedencia de la solicitud de amparo formulada por el señor Jorge Augusto Manzur Macías, debido a que en el presente caso no se superó el presupuesto de la subsidiariedad, toda vez que la parte demandante no instauró el recurso de reposición contra la providencia atacada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la ley

3. RESUELVE PRIMERO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la solicitud de amparo interpuesta por el señor Jorge Augusto Manzur Macías en contra del Tribunal Administrativo de Caldas, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero