CE-11001-03-15-000-2018-01661-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ

[L]a Sala advierte que la solicitud de amparo no supera el requisito de procedibilidad de la inmediatez, porque la parte actora dejó transcurrir más de seis meses entre la presentación de la tutela y los hechos que, según dice, vulneran el derecho fundamental al debido proceso y el principio de legalidad. En efecto, los hechos destacados en la primera parte de esta providencia dan cuenta de que la supuesta vulneración de los derechos invocados tiene origen en la sentencia del 27 de septiembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que, en segunda instancia, revocó la sentencia del 9 de noviembre de 2016, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta. El fallo se notificó por correo electrónico el 10 de noviembre 2017. No obstante, la parte actora presentó la acción de tutela ante esta Corporación el 21 de mayo de 2018, esto es, seis meses y once días después de haberse notificado la providencia acusada, a pesar de que esa decisión debió cuestionarse, a más tardar, en los 6 meses siguientes a la notificación, pues, en últimas, es esa la providencia que presuntamente vulneró los derechos fundamentales invocados y es en la fecha de la notificación, cuando se tiene conocimiento de su contenido. De conformidad con lo anterior, esta Sala se abstendrá de hacer un pronunciamiento de fondo sobre los argumentos expuestos por el actor frente a la sentencia del 27 de septiembre de 2017, dictada por Tribunal Administrativo del Magdalena.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01661-01(AC)

Actor: INIRIDA BEATRIZ GARAY LIBERNAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA La Sala decide la impugnación interpuesta por Inírida Beatriz Garay Libernal contra la sentencia del 28 de junio de 2018, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que rechazó por improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela Inírida Beatriz Garay Libernal, a través de apoderado judicial, solicitó la protección del derecho fundamental al debido proceso y al principio de legalidad, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Magdalena al proferir la sentencia del 27 de noviembre de 2017, que revocó la sentencia del 9 de noviembre de 2016, expedida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Santa Martha, que en primera instancia había acogido las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por ella interpuesta. En consecuencia, formuló, textualmente, las

siguientes pretensiones1: […] SEGUNDA. En consecuencia, DECRETE LA NULIDAD DE LA SENTENCIA DEL 27 DE SEPTIEMBRE DE 2017 proferida por la Sala

integrada por los magistrados MARIBEL MENDOZA JIMÉNEZ Y DEXTER EMILIO CUELLO VILLAREAL del Tribunal Administrativo del Magdalena y que concluye con la violación concreta del artículo 29 Superior y de allí se derivan sus consecuencias, SE CONFIRME EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA DEL 9 DE NOVIEMBRE DE 2016 dictado por el JUZGADO 7º ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE SANTA MARTA (MAGDALENA) y se decrete la ejecutoria del mismo. 1 F. 11 y 12.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: 2.1. La señora Inírida Beatriz Garay Libernal, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 19123 del 17 de septiembre de 2003, dictada por Cajanal, mediante la cual se le reconoce y ordena el pago de una pensión mensual de jubilación por vejez, efectiva a partir del 1º de enero de 2002; lo anterior, con el objetivo de que se reliquide la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio (sueldo básico, horas extras, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, auxilio de alimentación, subsidio de transporte, bonificación por servicios), al tiempo que solicitó el pago de las diferencias adeudadas de mesadas a partir del 1º de enero de 2002, ajustadas con la respectiva indexación, así como el pago de los intereses legales moratorios y que se condene en costas a la entidad demandada.

2.2. El conocimiento de la demanda le correspondió al Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta, que, por sentencia dictada el 9 de noviembre de 2016, declaró i) la nulidad parcial de la Resolución 19123 del 17 septiembre 2003 y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - U.G.P.P., la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de los factores salariales inobservados, esto es, auxilio de alimentación, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones; ii) en cuanto a las sumas dejadas de percibir por acción u omisión de la U.G.P.P. ordenó que éstas deberían cancelarse debidamente actualizadas; iii) declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva del llamado en garantía Registraduría Nacional del Estado Civil, y iv) declaró prescritas las mesadas pensionales con anterioridad al 8 de noviembre de 2018, en aplicación a la prescripción trienal2. 2.3. Inconforme con la decisión, la parte demandada en el proceso ordinario interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante providencia del 27 de septiembre de 2017, en la que revocó la sentencia y, en su lugar, declaró de oficio la ineptitud de la demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, con respecto a la pretensión de reliquidación pensional3. 2.4. En consecuencia, la señora Inírida Beatriz instauró acción de tutela contra el

Tribunal Administrativo del Magdalena, bajo el argumento de que la decisión judicial del 27 de septiembre de 2017 vulneró el derecho fundamental al debido proceso y transgredió el principio de legalidad. El amparo fue rechazado por improcedente por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 28 de junio de 2018. 2 F. 205 del expediente del proceso ordinario. 3 F. 30 del expediente de tutela.

3. Argumentos de la tutela4 3.1. En primer lugar la demandante señaló el cumplimiento de los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, conforme a lo establecido por la Corte Constitucional. En relación con la inmediatez, sostuvo que la última actuación judicial adelantada por el despacho de primera instancia fue el 1º de febrero de 2018, cuando se ordenó cumplir lo resulto por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por consiguiente, «es a partir de esa fecha que se tiene en cuenta los parámetros para aplicar el principio de inmediatez». 3.2. En cuanto al fondo del asunto, manifestó que el Tribunal Administrativo del Magdalena vulneró el derecho fundamental al debido proceso y el principio de legalidad, por cuanto desconoció el principio de consonancia entre los argumentos expuestos por el apelante y el fallo, adujo que la decisión allí contenida está por fuera de las pretensiones señaladas en el recurso, excediendo así los límites de competencia. Por otra parte, precisó que la pensión es un derecho cierto e indiscutible, en consecuencia, no le es dable al legislador exigir la conciliación como requisito de procedibilidad.

Alegó también que el juez está desconociendo la ratio decidenci5 de precedentes judiciales que resolvieron asuntos similares de reliquidación de pensiones e inclusión de factores salariales. Que, de hecho, ese precedente fue reiterado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 15 de enero de 20186.

4. Intervención de la autoridad judicial demandada 4 F. 3 al 11 del expediente 5 F. 8-9 del expediente 6 Radicación 11001-03-15-000-2017-03032-00

La magistrada del Tribunal Administrativo del Magdalena, ponente de la decisión acusada, solicitó que se deniegue la solicitud de amparo, por cuanto: i) no se configuró la violación de los derechos fundamentales reclamados, por el contrario la actora expuso nuevamente los argumentos que ya fueron estudiados en el proceso ordinario y pretende reabrir el debate ya resuelto por el juez natural del asunto, ii) no interpuso el recurso de apelación, que procedía contra el acto administrativo acusado y, en consecuencia, no concluyó en debida forma el procedimiento administrativo con respecto a su pretensión de reliquidación pensional. Sobre el fondo del asunto propuesto, expuso que el juzgador de segunda instancia no sólo se encuentra facultado para decidir sobre las excepciones que no hayan sido advertidas por el a quo, sino que se encuentra obligado a lo propio, en cumplimiento de los artículos 187 y 207 de la Ley 1437 de 20117, por consiguiente, la normativa le permitió abordar de manera oficiosa los medios exceptivos que

advirtió configurados, dentro de los cuales se encuentra la ineptitud sustantiva de la demanda. Que, en el caso particular, la sentencia acusada se fundamentó en la posición que asumió esta Corporación, esto es, la ineptitud de la demanda por la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad que consiste en la interposición de los recursos procedentes en sede administrativa.

5. Intervención de la UGPP (tercero con interés) El apoderado de la UGPP, tanto en la primera instancia8, como en el trámite de la impugnación9, advirtió que la tutela presentada es improcedente, toda vez que la demandante pretende reabrir el debate jurídico a modo de una tercera instancia, pese a que éste ya fue resuelto por el juez natural del asunto.

Consideró que no se incurrió en vulneración de los derechos fundamentales que invocó el actor, toda vez que no se probaron las afectaciones alegadas. En cuanto al fondo del asunto, citó pronunciamientos judiciales sobre la improcedencia de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento y pago de prestaciones económicas, pues para ese fin debe agotarse el procedimiento 7 Art. 187 Contenido de la sentencia. Art. 207. Control de Legalidad. Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguiente 8 F. 87 a 90. 9 F.143 (Frente y reverso) ordinario y que, de hecho, no existe un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio de protección.

Finalmente, manifestó que la acción constitucional referida no cumple los requisitos generales contra providencias judiciales, conforme lo establecido por la Corte Constitucional en las sentencias C-590 de 2005 y SU-913 de 2009. Solicitó que, por lo anterior, se confirme el fallo impugnado por la parte accionante.

6. Sentencia impugnada La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 28 de junio de 2018, rechazó la acción de tutela, toda vez que no cumplió con el requisito de inmediatez.

Dijo que el término para prestar la acción de tutela venció el 16 de mayo de 2018. No obstante, la acción de la referencia fue interpuesta el 21 del mismo mes y año, esto es, por fuera del término de los seis meses. Que, el término de inmediatez no puede contabilizarse a partir del auto de obedézcase y cúmplase, sino a partir de la fecha de notificación de la providencia cuestionada. Por último, precisó que el actor no dio cuenta de justificaciones frente a la demora en el ejercicio de la acción de tutela.

7. Impugnación La señora Inírida Beatriz Garay Libernal impugnó la sentencia del 28 de junio de

2018. En ese sentido, reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela y agregó «que se trata de un adulto mayor cuya única fuente de ingresos es la pensión y por consiguiente, la no inclusión de algunos factores salariales que por ley le corresponde, estaría conculcando sus derechos a la vida, salud, dignidad y mínimo vital (…). Ahora bien, la tutela solo fue rebasada en cinco días sobre los

seis meses establecidos, razón por la cual solicitamos reconsiderar la decisión, teniendo en cuenta que se trata de un adulto mayor que requiere de la protección constitucional para su tercera edad»10. CONSIDERACIONES En orden a resolver la acción constitucional presentada por la señora Inírida Beatriz Garay Libernal, la Sala se referirá, en primer lugar, a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Seguidamente, se estudiará si cumple con el requisito constitucional de inmediatez, para, luego, analizar el caso concreto y adoptar la decisión que corresponda.

1. La acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 201211, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Posteriormente, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201412, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C590 de 2005. Esto es: (i) la relevancia constitucional; (ii) el agotamiento de los medios ordinarios de defensa; (iii) la inmediatez; (iv) que si se trata de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo o determinante; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración y los derechos

vulnerados, y que esa vulneración se hubiere alegado en el proceso judicial, y (vi) que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales de procedibilidad, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 10 F. 131 del expediente. 11 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 12 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez

constitucional»13.

2. Caso concreto 2.1. Antes de proceder con el estudio del fondo del asunto, la Sala estima pertinente analizar si la presente acción de tutela cumple con el requisito de inmediatez.

La inmediatez es un presupuesto de procedibilidad que el juez debe examinar, antes de pasar al estudio de las causales específicas de tutela contra providencia judicial, con el fin de determinar si la demanda se ha presentado de manera oportuna. La inmediatez, en todo caso, no es un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela. Es más bien un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que el afectado tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Justamente, la exigencia tiene razón de ser porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de derechos fundamentales y, por ende, se espera que el interesado la ejerza en un tiempo razonable, prudencial, sin demora. Ese mismo entendimiento ha sido expuesto por la Corte Constitucional, que ha señalado que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del interesado y la presentación de la demanda14, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no solo tiene que ver con la urgencia, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros que pudieran resultar afectados. Ahora, la Sala Plena de esta Corporación estableció que seis meses, contados a

partir de la notificación de la providencia judicial cuestionada, es un término razonable para ejercer la acción de tutela, en consideración a «la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad»15. 2.2. En el caso concreto, la Sala advierte que la solicitud de amparo no supera el requisito de procedibilidad de la inmediatez, porque la parte actora dejó transcurrir más de seis meses entre la presentación de la tutela y los hechos que, según dice, vulneran el derecho fundamental al debido proceso y el principio de legalidad. En efecto, los hechos destacados en la primera parte de esta providencia dan cuenta de que la supuesta vulneración de los derechos invocados tiene origen en la sentencia del 27 de septiembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo 13 SU-573 de 2017. 14 Sentencia T123 de 2007. 15 Sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014. del Magdalena, que, en segunda instancia, revocó la sentencia del 9 de noviembre de 2016, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta. El fallo se notificó por correo electrónico el 10 de noviembre 201716. No obstante, la parte actora presentó la acción de tutela ante esta Corporación el 21 de mayo de 201817, esto es, seis meses y once días después de haberse notificado la providencia acusada, a pesar de que esa decisión debió cuestionarse, a más

tardar, en los 6 meses siguientes a la notificación, pues, en últimas, es esa la providencia que presuntamente vulneró los derechos fundamentales invocados y es en la fecha de la notificación, cuando se tiene conocimiento de su contenido. De conformidad con lo anterior, esta Sala se abstendrá de hacer un pronunciamiento de fondo sobre los argumentos expuestos por el actor frente a la sentencia del 27 de septiembre de 2017, dictada por Tribunal Administrativo del Magdalena. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, en el entendido de que la acción de tutela debió declararse improcedente por las razones expuestas en la parte motiva.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Devolver el expediente ordinario allegado en calidad de préstamo.

4. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. 16 F. 302 del expediente del proceso ordinario. 17 F. 1 del expediente de tutela. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ