CE-11001-03-15-000-2018-01669-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara el derecho al debido proceso / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Se configura ya que la autoridad judicial censurada desconoció el precedente contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 / FACTORES SALARIALES PARA LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN A DOCENTES - Son todos los factores que tengan naturaleza salarial y que percibió la docente durante el último año de servicios o en el año anterior al cumplimiento de su estatus pensional [L]a Sala considera que las reglas expuestas en la sentencia de unificación SU 395 de 2017, sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación no son aplicables al presente asunto. Lo anterior, en primer lugar, porque la Corte Constitucional en dicho pronunciamiento no hizo referencia al régimen exceptuado que rige la pensión de jubilación de los docentes, sino solamente al señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 frente al régimen de transición aplicable a los empleados públicos y trabajadores oficiales de la rama ejecutiva del poder público. En segundo lugar, debido a que la parte accionante al haber sido vinculada, en calidad de docente, antes de que entrara en vigencia la Ley 812 de 2003, le corresponde el régimen consagrado en la Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, pero no en virtud de la transición pensional de la Ley 100 de 1993, pues pertenece a un sistema exceptuado de dicha normatividad. En consecuencia, si bien la sentencia SU 395 de 2017 intenta

desligar la diversidad de criterios que existen entre las distintas Altas Cortes relacionados con la aplicación del IBL a la luz del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que tal discusión resulta irrelevante en el presente caso, comoquiera que la controversia gira en torno a la situación específica de los docentes. En este orden de ideas, el criterio de esta Sección ha sido reiterado en señalar que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 estableció una regla relacionada con el IBL bajo los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985, según la cual las pensiones de jubilación reguladas por dicha ley deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que la indicación efectuada en la norma simplemente era de carácter enunciativo, mas no taxativo. A este tenor, con dicho pronunciamiento también se consideró que la omisión de la administración para efectuar los correspondientes descuentos para aportes al sistema no podía ser un impedimento para que tales emolumentos se incluyeran en la liquidación pensional toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional. La situación descrita, permite a la Sala concluir que la autoridad judicial censurada desconoció el precedente contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, por lo tanto, se concederá el amparo del derecho fundamental al debido proceso de la parte actora, pues su situación jurídico prestacional se reguló por la

Ley 33 de 1985, en atención a las leyes que cobijan a los docentes, en especial, la Ley 91 de 1989.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 / LEY 33 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 que estableció una regla relacionada con el IBL para liquidar las pensiones de jubilación reguladas por la Ley 33 de 1985, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 6 de septiembre de 2017, exp. 11001-03-15-000-201701898-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 8 de febrero de 2018, exp. 11001-03-15-000-2017-03146-00, C.P. Rocío Araújo Oñate, sentencia del 15 de febrero de 2018, exp. 11001-03-15-000-2017-03351-00, C.P. Carlos Enrique

Moreno Rubio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01669-00(AC)

Actor: ADIELA DEL SOCORRO CARVAJAL FLÓREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por la señora Adiela del Socorro Carvajal Flórez, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES

1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito recibido en la Secretaría General de esta Corporación el 22 de mayo de 2018, la señora Adiela del Socorro Carvajal Flórez, a través de apoderado judicial, presentó solicitud de amparo en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso1, a la igualdad, al mínimo vital, a la seguridad social, a la dignidad humana, así como los que se deriven de estos.

Sostuvo que tales derechos le han sido vulnerados por la sentencia del 30 de abril de 2018, emitida en segunda instancia por la autoridad judicial demandada, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 66001-33-31751-2015-00288-01 (F-0254-2017), interpuesto por la accionante en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En concreto, solicitó lo siguiente: «…

2. En consecuencia, ORDENAR …al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA…por conducto de sus representantes 1 Al igual que el debido proceso administrativo. legales o quien haga sus veces, que si aún no lo ha efectuado, en el término

de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, profiera la sentencia que en derecho corresponda y proceda a reconocer a la accionante la reliquidación de la pensión con el 75 por ciento del salario devengado durante el último año con la inclusión de todos los factores salariales, o en su defecto dejar en firme la sentencia de primera instancia…» La solicitud tuvo como fundamento, los siguientes

2. Hechos Sostuvo que laboró por más de 20 años al servicio de la docencia oficial, pues ingresó el 20 de marzo de 1968 y, que cuando cumplió los requisitos de ley, le fue reconocida su pensión de jubilación mediante los actos administrativos 408 del 19 de noviembre de 2007 y 690 del 9 de septiembre de 2014.

Adujo que a pesar de tal reconocimiento, la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio omitió tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios antes de cumplir con su estatus pensional. Precisó que interpuso una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de dicha entidad, con la finalidad de desvirtuar la presunción de legalidad que recaía sobre las citadas decisiones administrativas y se le reliquidara la aludida prestación con el 75% de lo percibido durante dicho periodo. Manifestó que dicho proceso correspondió en primera instancia al Juzgado 7° Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, que mediante sentencia del 5 de diciembre de 2016, accedió a lo pretendido, al considerar que las personas

incursas en el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, como lo es la demandante, tienen derecho a que la liquidación de su pensión de jubilación se calcule no solo con fundamento en los factores salariales sobre los que se efectuó la deducción legal, sino respecto de aquellos que tienen carácter salarial y que no fueron objeto del respectivo descuento. Indicó que la entidad demandada en el proceso ordinario presentó un recurso de apelación, del que conoció el Tribunal demandado, que a través de fallo del 30 de abril de 2018, revocó la providencia apelada y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Añadió que, como fundamento de dicha sentencia, la aludida autoridad judicial consideró que no era procedente la inclusión de los mencionados emolumentos, puesto que conforme a la Ley 33 de 1985 y la sentencia SU 395 de 2017 de la Corte Constitucional, no pueden tenerse en cuenta los factores respecto de los cuales no se efectuaron los aportes al sistema de seguridad social.

3. Sustento de la vulneración La parte actora sostuvo que se vulneraron sus garantías constitucionales, pues, a su juicio, con la providencia cuestionada se incurrió en el desconocimiento del precedente plasmado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado2, que indica que deben incluirse la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Refirió que en atención a que se vinculó como docente en 1968, esto es, con anterioridad a la Ley 812 de 2003, su pensión fue reconocida con fundamento en

la Ley 33 de 1985 y, por lo tanto, en dicha prestación deben incluirse la totalidad de los emolumentos devengados antes del cumplimiento de su estatus pensional.

4. Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 24 de mayo de 2018 se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar a los magistrados que integran la Sala Primera de Decisión del Tribunal

Administrativo de Risaralda. Asimismo, dispuso la vinculación en calidad de terceros con interés en el resultado del proceso al juez 7° Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, al ministro de Educación Nacional, al director del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al representante del municipio de Pereira. Finalmente, entre otros asuntos, se solicitó en calidad de préstamo el expediente correspondiente al proceso ordinario en cita y se reconoció personería para actuar al apoderado del accionante.

5. Argumentos de defensa 5.1 Tribunal Administrativo de Risaralda A través de memorial recibido el 30 de mayo de 2018, dicha autoridad judicial se opuso a la prosperidad de la demanda de amparo, al solicitar que fuera denegada, pues, a su juicio, la sentencia cuestionada no adolece de ningún defecto que permita dejarla sin efectos.

Precisó que para resolver la controversia suscitada escogió aplicar la postura de la Corte Constitucional, ya que es el órgano de cierre constitucional y de tutela. 5.2 Juez 7° Administrativo del Circuito Judicial de Pereira A pesar de su notificación, esta autoridad judicial guardó silencio. No obstante, mediante oficio 0897 del 30 de mayo de 2018, recibido el 6 de junio de 2018, la

2 Emitida dentro del proceso 25000-23-25-000-2006-07509-01. secretaria de dicho despacho judicial allegó el expediente ordinario requerido en calidad de préstamo. 5.3 Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Mediante escrito recibido el 7 de junio de 2018, dicha cartera solicitó que se negara la solicitud de amparo y se declarara su improcedencia, pues para el caso concreto no se configuran plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 5.3.1 Fiduprevisora S. A. Con escrito del 5 de junio de 2018, la Fiduprevisora S. A. como vocera y administradora del patrimonio autónomo del precitado citado fondo, se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo, al considerar que debe negarse, ya que no se demostró ninguna vía de hecho por parte del Tribunal demandado. 5.5 Municipio de Pereira Con memorial recibido electrónicamente el 5 de junio de 2018, dicha entidad solicitó su desvinculación ya que carece de legitimación en la causa por pasiva y, subsidiariamente, pidió que se le exonerara de toda responsabilidad, pues la acción de tutela se interpuso en contra de una providencia judicial.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

2. Cuestión previa El municipio de Pereira solicitó su desvinculación de la acción de tutela por

carecer de legitimación en la causa por pasiva. Al respecto, se precisa que a pesar de que dicha entidad territorial no intervino como demandada dentro de la causa ordinaria, en el proceso ordinario se resolvió la solicitud de vinculación como litisconsorte propuesta por el ministerio. En tal sentido, se negará la desvinculación pretendida.

3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, en el presente evento, si la autoridad judicial demandada vulneró con su providencia las garantías constitucionales de la parte accionante, por desconocer el precedente trazado por la Sección Segunda del Consejo de estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, que señala que deben incluirse la totalidad de factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional.

Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) estudio sobre los requisitos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados los requisitos adjetivos de procedencia, se estudiará, iii) el fondo del reclamo.

4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20123, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales4, conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el

de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»5. La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…». Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por 3 Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María

Elizabeth García González. 4 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 5 Ibidem. ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia6 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva). En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia.

Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

5. Examen de los requisitos de procedibilidad de las acciones de tutela contra providencias judiciales. Procedencia adjetiva Para comenzar el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que la sentencia cuestionada se profirió dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. De manera que, se cumple el requisito de que no se trate de tutela contra tutela.

Asimismo, se advierte que no existe otro mecanismo de defensa judicial ordinario para controvertirla, ya que se demanda la sentencia de segunda instancia emitida dentro del referido medio de control. 6 Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. Tampoco se observa que los reproches formulados por la tutelante tengan identidad con las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión o el de unificación de jurisprudencia. En relación con este último se precisa que tampoco se advierte la procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia de conformidad con el artículo 256 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en razón a que no se cumple con la cuantía señalada en el artículo 257 ibidem.

En lo que respecta al parámetro de la inmediatez, la Sala advierte que se cumple porque la providencia de segunda instancia cuestionada proferida el 30 de abril de 2018, se notificó electrónicamente el 4 de mayo de 2018, por lo que cobró ejecutoria 3 días después de notificada7, mientras que la solicitud de amparo fue radicada el 22 de mayo de 2018, es decir, menos de 1 mes después de que dicha decisión cobrara ejecutoria, lo que implica un pronto ejercicio de la tutela. Así las cosas, como la presente solicitud de amparo superó los requisitos generales de procedibilidad de la tutela, la Sala resolverá si se vulneraron o no los derechos fundamentales invocados.

6. Estudio de fondo del caso Para la parte actora, el Tribunal demandado desconoció el precedente plasmado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, al revocar la sentencia condenatoria y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda ordinaria que presentó en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, para que, en calidad de docente, se reliquidara su pensión de jubilación con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento de su estatus pensional.

Por su parte, para la autoridad judicial demandada su decisión se encuentra conforme a la normativa vigente y la jurisprudencia de la Corte Constitucional trazada en la sentencia SU 395 de 2017, la cual prevalece sobre el criterio de otras Corporaciones, y que señala que solo procede la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se efectuaron los correspondientes aportes a seguridad

social. Así las cosas, se procederá al análisis de fondo de la controversia planteada bajo los siguientes presupuestos: 6.1 Régimen legal aplicable al sector docente La Ley 100 de 1993 al definir su ámbito de aplicación, dispuso que el Sistema General de Pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, en el cual se estableció: 7 Conforme lo establece el artículo 302 del Código General del Proceso. «ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989 , cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995)». Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición que fue ratificada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que señaló expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente:

«A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". … Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». (Subrayado fuera de texto original) En vista de lo anterior, esta Sala en recientes pronunciamientos8 ha sostenido que es notoria la existencia de un régimen especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, cuya aplicación se da en los eventos previstos en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003: a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido 8 Al respecto ver, sentencia del 10 de agosto de 2017, C.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-15-000-2017-00901-01; sentencia del 6 de septiembre de 2017, C.P. Dr.

Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00. para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. De modo que, el régimen pensional aplicable a los docentes depende del momento de su vinculación, por lo que si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como acontece en el presente asunto, se le debe respetar la aplicación de las leyes que regulaban su situación. Es de anotar, que antes de la Ley 812 de 2003 la norma que reglaba el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». Al respecto, esta ley estableció en el artículo 15: «A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada

entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley». Adicionalmente, es importante tener en cuenta que previo a la expedición de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, modificada en algunos apartes por la Ley 62 de 1985, la cual en su inciso segundo del artículo 1º dispuso que no quedarían sujetos a la regla general de pensiones aquellos que por ley disfruten de un régimen especial, como el de los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal9. Visto ello, advierte la Sala que el régimen pensional aplicable a la parte accionante corresponde al previsto en la Ley 91 de 1989, la cual remite a la Ley 33 de 1985, en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación, debido a que se 9 Según el artículo 3º del Decreto 2277 de 1979. vinculó al servicio público educativo oficial antes de que entrara en vigencia la Ley 812 de 2003, como se expuso líneas atrás. 6.2 Del desconocimiento del precedente Ahora bien, se observa que la tutelante considera que la colegiatura tutelada no tuvo en cuenta para proferir su decisión, la sentencia de unificación proferida el 4

de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual señaló: «…En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios ...»10 (Negrilla fuera de texto original) A partir del citado texto, en aquella oportunidad se ordenó el reajuste de la pensión de jubilación del actor, quien era un servidor público de la aeronáutica civil y estaba cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para que se le tuvieran en cuenta todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, de conformidad con el artículo 36 ibidem. En efecto, se precisa que si bien en dicha providencia no se hizo referencia al régimen prestacional especial de los docentes, sino que abordó el caso de un servidor cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sí fijó un criterio ante las diversas posturas existentes respecto a la inclusión del IBL dentro del régimen de transición de la referida ley. Por su parte, la posición de la Corte Constitucional respecto al asunto sub

examine, reafirmada en la sentencia SU 395 de 201711, ha sido contraria a la establecida por la Sección Segunda de esta Corporación, en el sentido de que solo se deben tomar como factores de liquidación de la pensión aquellos ingresos recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01. 11 En esta providencia se indicó: «En este orden de ideas, es posible concluir que de acuerdo con lo expresamente establecido por el legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por el Constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, así como con los principios de eficiencia del Sistema de Seguridad Social, correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado, y el alcance y significado del régimen de transición, la interpretación constitucionalmente admisible es aquella según la cual el monto de la pensión se refiere al porcentaje aplicable al IBL, y, por tanto, el régimen de transición no reconoce que continúan siendo aplicables ni el IBL ni los factores salariales previstos con anterioridad a la Ley 100 de 1993.» Para el caso concreto, se observa que el Tribunal cuestionado, revocó la decisión proferida en primera instancia y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda ordinaria, al considerar que el lineamiento imperante tiene sustento en el

precedente emitido por la Corte Constitucional, motivo por el cual concluyó que no era viable ordenar la reliquidación del beneficio pensional de la parte demandante. No obstante, la Sala considera que las reglas expuestas en la sentencia de unificación SU 395 de 2017, sobre los fa