CE-11001-03-15-000-2018-01692-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTO QUE IMPRUEBA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa

judicial / SOLICITUD DE PAGO DE VALORES POR MAYORES

PERMANENCIAS ORIGINADOS EN LA EJECUCIÓN DE CONTRATO DE

INTERVENTORÍA / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia

[S]e advierte que el 13 de febrero de 2018 la autoridad judicial [Tribunal Administrativo de Cundinamarca] improbó el acuerdo conciliatorio celebrado el 7 de diciembre de 2017 entre el Consorcio Interventoría – Fonade 006 y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade, al considerar que no eran suficientes las pruebas aportadas con la conciliación para impartir la aprobación (…) la parte accionante tiene a su disposición el ejercicio del medio de control correspondiente para solicitar el pago de valores por mayores permanencias surgidos dentro de la ejecución del contrato de interventoría 2013955, lo cual fue el objeto de la conciliación celebrada con el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade. En esos términos, se reitera (…) que la acción de tutela es subsidiaria y únicamente puede analizarse el fondo del asunto cuando no se tengan otros mecanismos de defensa judicial. Por último, se advierte que dentro del expediente tampoco obra documento alguno que permita concluir que el Consorcio Interventoría – Fonade 006 se encontraba en un estado de vulnerabilidad que impidiera interponer el medio de control correspondiente para solicitar al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade el pago de

valores por mayores permanencias y que convierta en desproporcionada la exigencia del agotamiento de este presupuesto.

FUENTE FORMAL: LEY 640 DE 2001 - ARTÍCULO 24

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01692-00(AC)

Actor: CONSORCIO INTERVENTORÍA - FONADE 006

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia.

HECHOS RELEVANTES a) Acuerdo conciliatorio El Consorcio Interventoría – Fonade 006 solicitó ante la Procuraduría Judicial Administrativa de Bogotá convocar al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo Fonade, con el fin de llevar a cabo conciliación judicial como requisito de procedibilidad, en relación con el contrato de interventoría 2013955. La parte convocada aceptó el acuerdo conciliatorio, para lo cual suscribieron la respectiva acta. La Procuraduría Séptima Judicial Administrativo II de Bogotá manifestó que dicho acuerdo no era violatorio de la ley ni resultaba lesivo para el patrimonio público al cumplir con la condición fijada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, respecto a la oportunidad que tiene el contratista de reclamar

durante la ejecución del contrato, así como de cada una de las oportunidades en las que se produjeron las prórrogas y adiciones, y cumplirse con los presupuestos para el reconocimiento de mayores extracostos definidos por la jurisprudencia. El 13 de febrero de 2018 la Sala Unitaria de Tribunal Administrativo de Cundinamarca no aprobó la conciliación referida. El Consorcio Interventoría – Fonade 006 presentó recurso de reposición contra la anterior decisión. Sin embargo, mediante auto del 17 de mayo de 2018 la citada autoridad judicial confirmó la decisión recurrida. b) Inconformidad Afirmó que el Tribunal accionado incurrió en un defecto fáctico, material o sustantivo, decisión sin motivación y en desconocimiento del precedente, comoquiera que es absolutamente improcedente que hubiese negado la aprobación de la conciliación que llevó a cabo con el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo Fonade, bajo el argumento de que de todos modos el convocante estaba habilitado para acudir a la jurisdicción. Lo anterior, con desconocimiento de que la conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos que permite solucionar los conflictos suscitados entre el Estado y los particulares, precisamente para evitar que acudan a la jurisdicción. Insistió en que no existe ninguna prueba que permita aseverar que en el caso bajo estudio se vulneró el principio de planeación y, por ello, no había lugar a no aprobarse el acuerdo conciliatorio suscrito entre las partes. Señaló que existe prueba de las mayores permanencias que se conciliaron y de su valor, máxime cuando el mismo Tribunal accionado reconoció que le asiste el

derecho a reclamar el restablecimiento del equilibrio del contrato. Empero, no aprobó el acuerdo conciliatorio por la inexistencia de un registro presupuestal, responsabilidad que le es atribuible únicamente al Estado. PRETENSIONES Solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a obtener pronta y cumplida justicia, o cualquiera otro que se considere transgredido. En consecuencia, se ordene a la Sala Unitaria de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocar las providencias del 13 y 17 de mayo de 2018 emitidas dentro del trámite radicado 25000233600020170238700, a través de los cuales no aprobó el acuerdo conciliatorio al que llegó con el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo Fonade. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo Fonade (ff. 58 a 62 y 64) Indicó que la autoridad judicial tutelada incurrió en un defecto sustantivo al interpretar de manera equívoca la norma relativa a la institución de la conciliación, así como la jurisprudencia y la normativa que establece que el contrato de interventoría depende de la duración del contrato de obra, lo que condujo a concluir que Fonade desconoció el principio de planeación contractual. Aclaró que el Tribunal debió considerar que la mora en la liquidación no es atribuible de manera alguna a que Fonade haya desconocido el principio de planeación, pues ello obedeció a la naturaleza del contrato de interventoría. Por último, reprochó que el Tribunal se excedió en sus atribuciones dado que procedió a estudiar a fondo un asunto que debió ser objeto de análisis y debate en

un proceso judicial con todas las etapas. Por tanto, la violación al principio de planeación no puede ser definido en una sola providencia al ir contravía del derecho de contradicción y defensa. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sostuvo que en efecto el acuerdo conciliatorio objeto de controversia se adelantó ante esa Corporación para ser objeto de control judicial y resolvió improbarlo al considerar que no se ajustaba a los requisitos legales y jurisprudenciales por ser violatorio de la ley y no contaba con las pruebas necesarias. Señaló que las providencias censuradas no constituyen una violación al debido proceso y a obtener pronta y cumplida justicia invocados por la parte accionante, pues esos derechos no llevan implícito que para garantizarse deba aprobarse la conciliación o resolver favorablemente a los intereses del recurrente, sino que se adopte con las garantías procesales y los rituales previstos en la norma procesal para su resolución. Arguyó que la parte accionante no argumentó jurídicamente ni respaldó sus afirmaciones relacionadas con los defectos en que a su juicio incurrió esa autoridad judicial. De modo que, la solicitud de amparo no cumple con los requisitos de procedibilidad contra providencias judiciales. Por lo expuesto, solicitó negar el amparo deprecado en la presente acción constitucional. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5.º del artículo 1° del Decreto 1983 de 20171, el cual regula que: “[l]as acciones de tutela dirigidas contra los

Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada […]”. - Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes:(i) La cuestión que se discute

tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de 1 Por medio del cual se modificaron los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015.

3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la

decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿El Consorcio Interventoría – Fonade 006 dispone de otro mecanismo judicial para solicitar al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade el pago de los valores por mayores permanencias? 2. ¿Está justificada la inactividad de la parte accionante para instaurar el mecanismo judicial con el que cuenta?

I. Principio de subsidiariedad

4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. La jurisprudencia de la Corte Constitucional5 como de esta Corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando el accionante (i) dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, toda vez que no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa

que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo o (ii) acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos (i) no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o (ii) no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. - Existencia de otro medio de defensa judicial El Consorcio Interventoría – Fonade 006 afirmó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a obtener pronta y cumplida justicia, con ocasión de las decisiones proferidas el 13 de febrero y 17 de mayo de 2018, mediante las cuales improbó la conciliación extrajudicial celebrada ante la Procuraduría Séptima Judicial II de Bogotá. Una vez revisado el expediente, se observa que el 10 de octubre de 2017 el Consorcio Interventoría – Fonade 006, el cual está integrado por Sondeos

Estructurales y Geotecnia Sucursal Colombia, IV Ingenieros Consultores Sucursal Colombia S.A y DPC Ingenieros S.A.S, presentó ante la Procuraduría General de la Nación solicitud de conciliación extrajudicial, con el fin de convocar al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade para obtener el pago de valores por mayores permanencias presentados dentro del contrato de interventoría 2013955. 5 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. “… En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación (…)”. De igual manera, se encuentra que la Procuraduría Séptima Judicial II para Asuntos Administrativos admitió la referida solicitud de conciliación extrajudicial y programó la celebración de la audiencia para el 7 de diciembre de 2017. A su vez, se tiene que el 7 de diciembre de 2017 el convocante Consorcio Interventoría – Fonade 006 y la parte convocada Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade suscribieron acuerdo conciliatorio. La Procuraduría Séptima Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 24 de la Ley 640 de 2001, remitió ante el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca el citado acuerdo conciliatorio junto con los documentos que se adjuntaron como pruebas, con el fin de que lo aprobara o improbara, según correspondiera. Igualmente, se advierte que el 13 de febrero de 2018 la autoridad judicial mencionada improbó el acuerdo conciliatorio celebrado el 7 de diciembre de 2017 entre el Consorcio Interventoría – Fonade 006 y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade, al considerar que no eran suficientes las pruebas aportadas con la conciliación para impartir la aprobación y resaltó que el juez debe hacer un control para que el acuerdo se ajuste a derecho en el entendido que esté en consonancia con la ley y los demás requisitos exigidos. Las partes interpusieron recurso de reposición contra la anterior decisión. Adicionalmente, se vislumbra que el 15 de mayo de 2018 el Tribunal accionado confirmó el auto del 13 de febrero de 2018 (ff. 38 a 47). Pues bien, el trámite de conciliación extrajudicial es un requisito de procedibilidad que deben cumplir quienes pretendan o necesiten acceder a la administración de justicia, requisito que, en caso de no prosperar, permite iniciar el ejercicio del medio principal de defensa, para solicitar el reconocimiento de lo pretendido. En efecto, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagró entre los artículos 135 a 148 los diversos medios de control a través de los cuales la parte accionante puede adelantar las pretensiones planteadas en el trámite de conciliación extrajudicial y que, precisamente, el Tribunal no aprobó mediante el auto del 13 de febrero de 2018.

Por tanto, la parte accionante tiene a su disposición el ejercicio del medio de control correspondiente para solicitar el pago de valores por mayores permanencias surgidos dentro de la ejecución del contrato de interventoría 2013955, lo cual fue el objeto de la conciliación celebrada con el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade. En esos términos, se reitera —como quedó expuesto en el acápite anterior— que la acción de tutela es subsidiaria y únicamente puede analizarse el fondo del asunto cuando no se tengan otros mecanismos de defensa judicial. Por último, se advierte que dentro del expediente tampoco obra documento alguno que permita concluir que el Consorcio Interventoría – Fonade 006 se encontraba en un estado de vulnerabilidad que impidiera interponer el medio de control correspondiente para solicitar al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade el pago de valores por mayores permanencias y que convierta en desproporcionada la exigencia del agotamiento de este presupuesto.

En conclusión: El Consorcio Interventoría – Fonade 006 dispone de otro medio de defensa judicial para la protección de lo que reclama a través de la presente acción de tutela. Por tanto, la acción de tutela interpuesta en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B resulta improcedente, puesto que no se cumple con el requisito de subsidiariedad.

En consecuencia, se rechazará por improcedente la acción de tutela instaurada por el Consorcio Interventoría – Fonade 006 en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Rechazar por improcedente la acción de tutela instaurada el Consorcio Interventoría – Fonade 006 en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, de conformidad con lo aquí expuesto.

Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS