CE-11001-03-15-000-2018-01698-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN

DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL

DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE /

RELIQUIDACIÓN DE MESADA PENSIONAL DE DOCENTE / INCLUSIÓN DE

TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS Está probado en el expediente, y las partes no lo discuten, que [el actor] reclama la reliquidación de la mesada pensional, a partir de la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios prestados como docente oficial, en el marco de la Ley 33 y 66 de 1985. De tal forma que, no era necesario acudir a sentencias en las que la Corte Constitucional ha fijado interpretación sobre la forma como debe liquidarse el ingreso base de liquidación en los casos de régimen de transición. Lo anterior quiere decir que el tribunal demandado incurrió en desconocimiento del precedente vertical contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por esta Corporación, pues esa decisión fijó el alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, ley que sí regula la situación del demandante y que estableció que la reliquidación pensional incluyera aquellos emolumentos devengados en el último año de servicios. Se reitera, la interpretación que hace la Corte Constitucional en la sentencia SU 395 de 2017 en relación con el IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable en casos como

el presente, pues, se insiste, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la actora, no están regidos por el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993. En situaciones como la [del actor], lo que procedía, como lo dispuso el Consejo de Estado en el fallo de unificación, era liquidar la mesada pensional con fundamento en la totalidad de los factores salariales devengados, incluidos aquellos sobre los que no se cotizó en el último año de servicio y ordenar el descuento de las sumas correspondientes a los aportes que no se efectuaron de forma oportuna.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01698-00(AC)

Actor: DIEGO MARÍA OSORIO MONTES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL RISARALDA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Diego María Osorio Montes contra la sentencia del 28 de febrero del 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que revocó el fallo del 16 de noviembre de 2016, dictado por el Juzgado Séptimo Administrativo de Pereira, que, a su vez, accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el señor Diego María Osorio Montes, por intermedio de apoderado judicial, pidió la protección de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, la igualdad y el principio de seguridad jurídica, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo del Risaralda. En concreto, formuló las siguientes pretensiones1:

1. Se amparen los derechos fundamentales principio de legalidad, al Debido Proceso, a la seguridad jurídica y al derecho a la igualdad de mi representada.

2. Se deje sin efectos ni valor alguno la providencia de fecha 28 de febrero de 2018, emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante el cual revoca la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira y ordena condenar en costas a la parte demandante.

3. Se ordene al Tribunal Administrativo de Risaralda, revoque la sentencia emitida en segunda instancia y en consecuencia proferir nuevo fallo de segunda instancia dentro del expediente de la referencia.

4. Se ordene al Juzgado Segundo Administrativo de Pereira remitir el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda para lo de su conocimiento.

2. Hechos 1 Folio 16 del expediente.

Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El señor Diego María Osorio Montes estuvo vinculado como docente oficial del 25 de julio de 1979 al 10 de agosto del 2012. 2.2. Mediante la Resolución No. 0017 del 28 de enero del 2013, el Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció pensión de jubilación al señor Osorio Montes, en la que se incluyó, para el cálculo del IBL pensional, la asignación básica y la prima de vacaciones que percibía el actor. 2.3. El 28 de agosto de 2014, el señor Osorio Montes solicitó, mediante apoderado judicial, la reliquidación de la pensión con inclusión de los factores salariales percibidos el último año de servicios, pero, mediante Resolución No. 27911 del 2014, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio denegó esa petición. 2.4. Como consecuencia de ello, la parte actora interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para obtener la reliquidación pensional. 2.5. Mediante sentencia del 16 de noviembre de 2016, el Juzgado Séptimo Administrativo de Pereira accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que el señor Diego María Osorio Montes tenía derecho a la reliquidación de la pensión, con fundamento en la Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985 y la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado. En consecuencia, el a quo ordenó reliquidar la pensión del demandante, con la inclusión de los factores devengados en el último año de servicios. 2.6. La parte demandada apeló la decisión y el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 28 de febrero del 2018, la revocó. En resumen,

el ad quem consideró que al señor Osorio Montes debía aplicársele la sentencia SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional, según la cual, la liquidación pensional solo podría incluir los factores salariales que sirvieron de base para los aportes al sistema de la seguridad social.

3. Argumentos de la tutela 3.1 De manera preliminar, la parte actora sostuvo que la solicitud de amparo cumplió con los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial. 3.2 A juicio del demandante, el Tribunal Administrativo de Risaralda desconoció el precedente unificado del Consejo de Estado2, que definió el alcance y la interpretación de la Ley 33 de 1985 y determinó que los factores salariales fijados en la Ley 62 de 1985 no son taxativos, por lo que no hay lugar a la exclusión de otros factores efectivamente percibidos por el trabajador, sin importar si sobre ellos se realizó aportes a la seguridad social. 3.3 Agregó que la autoridad judicial demandada omitió considerar sus propios precedentes, establecidos en las siguientes las sentencias: i) del 29 de junio de 2017, radicado 66001-33-33-004-2016-00114-01, y ii) del 27 de septiembre de 2017, radicado 66001-33-33-002-2016-001150-01, que resolvieron asuntos similares y accedieron a las pretensiones. 3.4 Adicionalmente, invocó las siguientes sentencias de tutela proferidas por el Consejo de Estado: i) sentencia del 06 de septiembre de 2017, radicado 1100103-15-00-2017-01898-00, Magistrado Ponente Dr. Alberto Yepes Barreiro y, ii) sentencia del 13 de septiembre de 2017, radicado 11001-03-15-000-2017-0126700, Magistrada Ponente Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto.

4. Trámite procesal e intervenciones 4.1 Mediante auto del 31 de mayo de 20183, el despacho sustanciador admitió la tutela y dispuso, entre otras cosas, notificar como parte demandada a los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda. Además, ordenó notificar, en calidad de terceros con interés, a la ministra de Educación Nacional y al presidente de la Fiduprevisora S.A (que actúa como vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio). 4.2 El asunto ingresó para fallo el 14 de junio de 2018. 2 Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010. Expediente 25000-23-25-000-2006-0750901(0112-09)2, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3 Folio 21 del expediente.

5. Intervención del Tribunal Administrativo de Risaralda (autoridad judicial demandada) El magistrado ponente de la decisión que acá se controvierte solicitó que se declarara improcedente la acción o se denegaran las pretensiones de la demanda, por cuanto la providencia cuestionada no adolece de ningún vicio. También se refirió a los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales para concluir que la sentencia cuestionada carece de dichos presupuestos.

Destacó que la sentencia del 28 de febrero de 2018 acogió el precedente constitucional de la sentencia SU-395 de 2017, en cuanto estableció que en materia de liquidación de pensiones de regímenes especiales sólo se pueden incluir aquellos factores sobre los que se hubiese realizado los correspondientes aportes al sistema de seguridad social, y que, en virtud de ello, la pensión del señor Osorio Montes se liquidó correctamente.

6. Intervención de terceros 6.1. El coordinador de tutelas de la Dirección de Gestión Judicial de la Fiduprevisora S.A solicitó que se declarara improcedente la acción de amparo y que se desvinculara a la misma del trámite tutelar, por carecer de legitimación en la causa por pasiva. Agregó que, en todo caso, la sentencia judicial cuestionada estaba ajustada a derecho. 6.2 La asesora de la Oficina de Jurídica del Ministerio de Educación hizo un recuento de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y concluyó que, en el caso en concreto, no se configuraron los requisitos de procedencia de la acción y, por tanto, debía ser denegada.

CONSIDERACIONES Para resolver la solicitud de amparo presentada por el señor Diego María Osorio Montes la Sala se referirá, en primer lugar, a la acción de tutela contra providencias judiciales, el desconocimiento del precedente jurisprudencial y el defecto sustantivo. Seguidamente, se formulará el problema jurídico a resolver y se adoptará la decisión que en derecho corresponda.

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20124, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta

Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos

que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»6. La Sala estima conveniente resaltar que, en el caso concreto, la discusión gira en torno a la determinación de la pensión de jubilación de un docente y, por ese motivo, antes de plantear el problema jurídico, hace falta realizar algunas precisiones sobre el régimen jurídico aplicable.

2. Planteamiento del problema jurídico 4 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 5 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 6 SU-573 de 2017.

Conforme a los antecedentes de esta providencia, le corresponde a la Sala determinar si la providencia acusada incurrió en desconocimiento de precedente de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Para resolver el problema jurídico, se hará referencia al régimen jurídico aplicable a los docentes, a los argumentos expuestos por la autoridad judicial demandada y, finalmente, se resolverá el caso en concreto.

3. Del régimen jurídico de los docentes en materia pensional De manera preliminar, la Sala estima conveniente resaltar que, en el caso concreto, la discusión gira en torno a la determinación de la pensión de jubilación

ordinaria de un docente y, por ese motivo, vale realizar algunas precisiones sobre el régimen jurídico aplicable. Los docentes gozan de un régimen pensional especial previsto en la Ley 812 de 2003, que distingue entre los vinculados antes de la vigencia de esa ley (junio de 2003) y los vinculados con posterioridad a esa fecha. De conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, los docentes vinculados antes de la vigencia de esa ley —que es el caso del actor—, gozan del régimen prestacional establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Las disposiciones vigentes para los docentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 eran las contenidas en la Ley 91 de 1989. La Ley 91 de 1989, a su vez, distingue entre:  Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, a quienes se les podrá reconocer la pensión gracia y, además, la pensión ordinaria de jubilación, que, como lo ha reconocido la Sección Segunda del Consejo de Estado7, ante la ausencia de normas especiales sobre pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales, se rige conforme con la Ley 33 de 1985 que, de manera general, regula dicha materia para los empleados públicos del orden nacional.  Los docentes —nacionales y nacionalizados— vinculados a partir de enero de 1981 y los demás docentes que se nombren a partir del 1° de enero de 1990, a quienes se le «reconocerá sólo una pensión de jubilación

equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional»8. Desde esta perspectiva, para la Sala es claro que, en el caso del actor, la aplicación de la Ley 33 de 1985 no viene dada en razón del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De hecho, la disposición 279 7 Sentencia del 19 de agosto de 2010, expediente 15001-23-31-000-2002-00081-01(1311-09), y sentencia del 20 de febrero de 2003, expediente N° 50422-23-31-000-1996-1875-01(2921-01). 8 Literal b) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. ibídem excluye a los docentes del ámbito de la Ley 100 «los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989». En el mismo sentido, el parágrafo primero transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, dispuso lo siguiente: El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 , y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del

Sistema General de Pensiones. (Destaca la Sala). En síntesis, en el sub exámine, al actor le resulta aplicable la Ley 33 de 1985, no en virtud del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las normas que han desarrollado ese régimen, sino por disposiciones legales, jurisprudenciales y constitucionales que expresamente así lo han establecido. Con todo, en el caso que ocupa la atención de la Sala no se discute lo relacionado con el régimen aplicable, pues en las decisiones proferidas dentro del proceso ordinario, las autoridades judiciales estuvieron de acuerdo con que el régimen aplicable al señor Diego María Osorio Montes era el contemplado en la citada Ley 33 de 1985.

4. La sentencia acusada La Sala observa que la autoridad judicial demandada se refirió a las posturas acogidas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre la forma en que debe liquidarse la pensión de los docentes, así: Ahora bien, la jurisprudencia del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, en asuntos como el que ahora ocupa a la Sala dejó establecida la procedencia de la inclusión de los factores deprecados en la demanda, mediante sentencia de unificación del 4 de

agosto de 20109 en el siguiente tenor literal: "(...) "De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba

a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. “(…) 9 «Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010. Expediente 25000-23-25-000-2006-0750901(0112-09)2, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.» "a-) Del principio de favorabilidad en materia laboral La Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, parte del supuesto que las pensiones de jubilación se liquidan con base en los factores que fueron objeto de aportes para la seguridad social y, a su turno, enlista los factores susceptibles de las deducciones legales. Esta premisa normativa puede ser interpretada en el sentido que sólo los factores mencionados por la norma pueden tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación, concluyendo que cuando el trabajador efectúe aportes sobre factores no enlistados en dichas normas debe ordenarse su devolución. Sin embargo, también podría entenderse válidamente que pueden incluirse todos los factores salariales devengados por el empleado deduciendo el pago que por aportes debía haberse efectuado al momento de reconocer el beneficio pensional. Para desatar dicha ambigüedad interpretativa es preciso acudir al principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, en virtud del cual en caso de duda en la aplicación

o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho ha de optarse por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios 10 . Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse." (Negrilla y subrayado de la Sala). (…) Ahora bien, como quiera que nos encontramos frente a un régimen pensional exceptuado que no comprende las reglas dispuestas para el régimen de transición señalado en la Ley 100 de 1993, sino que la normatividad aplicable dependerá de la época de la vinculación del docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es en vigencia de la Ley 33 de 1985 o en vigencia de la Ley 812 de 2003, valga precisar que en tratándose de docentes que se han vinculado en vigencia del antiguo régimen general de pensiones como las circunstancias que cobijan el caso en concreto —Ley 33 de 1985—, en torno a factores salariales, se han realizado algunas precisiones: Este Tribunal ha venido aplicando el criterio jurisprudencial antes referido, contenido en pronunciamiento de unificación reiterado del máximo órgano de

la jurisdicción contencioso administrativa, de fecha 4 de agosto de 201011, conforme al cual los factores base de liquidación pensional enlistados en las normas especiales como en este caso la Ley 33 de 1985, no es taxativa sino enunciativa y permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el 10 «Ver sentencia T-248 de 2008, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil.» Ibídem. 11 «Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09)2, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.» Folio 102 del expediente del proceso ordinario. servidor de manera habitual y periódica aunque no hayan sido base de cotización, en aplicación de los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral. No obstante, en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión que se debate, es preciso acudir a la Sentencia de Unificación SU-395 de 2017, en la cual se señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales hayan sido realizado los aportes al sistema de seguridad social. La referida posición de la guardiana de la Constitución Política, tiene relación con lo dispuesto en la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo No. 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 superior y en el cual se estableció un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional, como quiera que la aludida norma

constitucional dispuso en su artículo 1o que: "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. (...)" como igualmente lo resaltó la Corte en la sentencia de unificación SU-395 de 2017. (Destacado original).12

5. Caso en concreto A partir de la anterior transcripción, la Sala encuentra que la providencia del 28 de febrero de 2018 desconoció el precedente vertical fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, de acuerdo con el cual la pensión de jubilación debe calcularse a partir de la totalidad de los factores salariales devengados —incluso los no cotizados—, durante el último año de servicios.

En efecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 4 de agosto de 2010, con base en los principios de favorabilidad y de primacía de la realidad sobre las formas, señaló el alcance del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, que establecía los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta para la liquidación pensional, en los siguientes términos: De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los

mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los 12 Folio del 179 al 181 del documento contenido en el CD (expediente No. 66001-33-33-751-201500343-02) que obra en el folio 36 del expediente de tutela. servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. Así, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 implica que el ingreso base de liquidación está determinado por todas «aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la

denominación que se les dé». Ahora bien, en la sentencia SU-395 de 2017, la Corte Constitucional estudió el cálculo del IBL de un trabajador sujeto al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, para ese caso, concluyó que aquellos factores devengados durante los últimos diez años de vida laboral que no se incluyeron en la base de cotización para realizar aportes a seguridad social, no pueden formar parte de la base de liquidación de la mesada pensional. Por lo tanto, la línea jurisprudencial señalada no se refiere a los casos en los cuales el derecho pensional fue adquirido por un docente, en virtud de la Ley 33 de 1985, como ocurre en el sub lite, sino a aquellos supuestos en los que el pensionado adquirió su estatus en aplicación del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Está probado en el expediente, y las partes no lo discuten, que el señor Diego María Osorio Montes reclama la reliquidación de la mesada pensional, a partir de la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios prestados como docente oficial, en el marco de la Ley 33 y 66 de 1985. De tal forma que, no era necesario acudir a sentencias en las que la Corte Constitucional ha fijado interpretación sobre la forma como debe liquidarse el ingreso base de liquidación en los casos de régimen de transición. Lo anterior quiere decir que el tribunal demandado incurrió en desconocimiento del precedente vertical contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de

2010, proferida por esta Corporación, pues esa decisión fijó el alcance del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, ley que sí regula la situación del demandante y que estableció que la reliquidación pensional incluyera aquellos emolumentos devengados en el último año de servicios. Se reitera, la interpretación que hace la Corte Constitucional en la sentencia SU 395 de 2017 en relación con el IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable en casos como el presente, pues, se insiste, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la actora, no están regidos por el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993. En situaciones como la del señor Diego María Osorio Montes lo que procedía, como lo dispuso el Consejo de Estado en el fallo de unificación, era liquidar la mesada pensional con fundamento en la totalidad de los factores salariales devengados, incluidos aquellos sobre los que no se cotizó en el último año de servicio y ordenar el descuento de las sumas correspondientes a los aportes que no se efectuaron de forma oportuna. En conclusión, el Tribunal Administrativo de Risaralda hizo una indebida interpretación del precedente judicial aplicable, pues acogió un criterio judicial que no guarda identidad fáctica con el caso concreto. Como se explicó, la Sentencia SU 395 de 2017 se refiere al cálculo del IBL para beneficiarios del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, que, se insiste, no es el caso de los docentes

sometidos a la Ley 33 de 1985. Queda resuelto, entonces, el problema jurídico propuesto: la providencia del 28 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, sí vulneró los derechos fundamentales del señor Diego María Osorio Montes, por desconocer el precedente contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Por los motivos expuestos, la Sala amparará los derechos fundamentales invocados por el actor y dejará sin efectos la sentencia del 28 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda. En consecuencia, se ordenara a la autoridad judicial demandada que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia, emita una nueva decisión en l