CE-11001-03-15-000-2018-01703-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - Inexistencia / PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO

IN PEJUS / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL / COMPARTIBILIDAD PENSIONAL

[El problema jurídico] consiste en dilucidar si el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con la providencia del 29 de noviembre de 2017, incurrió en «violación directa de la constitución» por presunto desconocimiento de la garantía constitucional de la non reformatio in pejus, al revocar el reconocimiento a la reliquidación y compartibilidad pensional ordenada por el juez a quo. (…) Cierto es que la garantía de la no reforma en perjuicio del apelante único, introducida actualmente en el artículo artículo 328 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, prevé que el objeto del recurso de apelación es «que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión»; sin embargo, esta garantía no puede entenderse de manera aislada, limitando al juez en su deber de efectuar una recta administración de justicia, cuando avizora un asunto que involucra de manera directa la afectación al principio de legalidad de las decisiones, establecido en los artículos 29 y 230 constitucionales y ante los cuales debe ceder. Lo anterior, también en plena aplicación de los principios establecidos en el artículo 103 del CPACA, a partir de

los cuales le corresponde al juez de lo Contencioso Administrativo garantizar los valores que son de la esencia del Estado Social de Derecho, dentro de los que se cuentan la efectividad de un orden social justo y la preservación del orden jurídico. De manera que eventos en que el juez ad quem encuentre que la decisión adoptada por el juez a quo es ilegítima y que consecuencia de ello se consolidan situaciones jurídicas en contradicción con el ordenamiento jurídico, está en la obligación de inmiscuirse en el debate jurídico y pronunciarse en el asunto, pese a no haber sido planteado en el recurso de apelación interpuesto por el recurrente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01703-00(AC)

Actor: GERSAIN DAZA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA El señor Gersain Daza, actuando en nombre propio, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle de Cauca, por estimar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso. 1.1. Pretensiones Solicita que en protección de su derecho fundamental invocado, se deje sin efectos la sentencia del 29 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 76001-33-31-008-2011-03977-00 y, en su

lugar, se le ordene proferir una nueva decisión en la que se aplique el principio de la non reformatio in pejus y los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 1.2. Hechos de la solicitud Mediante Resolución n.º 1149 del 8 de agosto de 2002, el municipio de Palmira le reconoció una pensión jubilación teniendo como fundamento el artículo 60 de la Convención Colectiva vigente para la época, esto es, por haber cumplido más de 20 años de servicio y 50 años de edad, teniendo como ingreso base de liquidación el 100% del salario devengado en el último salario de servicio. El 7 de diciembre de 2011, el municipio de Palmira promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el objeto de que se declarara nula la Resolución n.º 1149 del 8 de agosto de 2002 y, a título de restablecimiento del derecho, la liquidación de la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% de los valores recibidos por concepto de salarios y prestaciones sociales, dentro del último año de servicios, así como la compartibilidad pensional entre la pensión que se le reconociera y la pensión de vejez reconocida por el ISS, hoy Colpensiones. El Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Cali, profirió sentencia de primera instancia el 6 de noviembre de 2013, en la que accedió a las pretensiones de la demanda. El señor Gersain Daza presentó recurso de apelación, pues en su consideración las pensiones reconocidas no son compartibles, ya que sus derechos se

encontraban en la etapa de transición que estableció el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y fueron convalidados por el artículo 146 ibídem. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la sentencia del 29 de noviembre de 2017, revocó los numerales segundo y tercero, en los que el juez de primera instancia ordenó al municipio de Palmira: (i) reliquidar su pensión de jubilación a partir del 4 de agosto de 2004, fecha en la cual adquirió el estatus pensional a la luz del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, sobre la base del 75% de lo percibido durante el último año de servicios y, (ii) la compartibilidad entre la pensión de jubilación reconocida y pagada, con la pensión de vejez que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales. El Municipio de Palmira mediante Resolución n.º 78 del 3 de abril de 2018, dictada por la subsecretaria de Talento Humano de la Secretaria de Desarrollo Institucional, le dio cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Señala que el Tribunal revocó los numerales segundo y tercero de decisión adoptada por el juez a quo, luego de analizar asuntos que no fueron objeto de apelación. Advierte que la pensión de jubilación extralegal le fue reconocida conforme a la etapa de transición y convalidación que señalaban los artículos 36 y 146 de la Ley 100 de 1993, y su no compartibilidad la contenía el artículo 60 de la Convención Colectiva vigente para la época en que se le reconoció la prestación, que señalaba

que tenía derecho al 100% de la pensión que le reconoció el respectivo fondo. Considera que al revocarse los referidos numerales, se violó la garantía constitucional de la non reformatio in pejus, pues se le negó la posibilidad de recibir la pensión legal compartida con la pensión de vejez, evento que además contraría la diferente jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, desarrollada en el tema. 1.4. Actuación Procesal La acción de tutela fue admitida mediante auto del 5 de junio de 2018, proveído del que se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, como demandados, y al municipio de Palmira (Valle del Cauca), como tercero interesado en las resultas del proceso, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5. Intervención El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por intermedio del magistrado Víctor Adolfo Hernández Díaz, ponente de la decisión objeto de censura, dio respuesta a la demanda de tutela en los siguientes términos: En el caso del señor Gersain Daza se encontró probado que para el 30 de junio de 1997, contaba con 48 años de edad y 6 años, 6 meses y 27 días al servicio del municipio de Palmira, por lo que no cumplió con la totalidad de los requisitos establecidos en la Convención Colectiva para consolidar el beneficio de la pensión de jubilación convencional, y por tanto, era procedente confirmar la declaratoria de nulidad de la Resolución nº. 1149 del 8 de agosto de 2002, realizada por el a quo.

Pese a lo anterior, las demás decisiones adoptadas por el juez de primera instancia no corresponden a derecho, ya que no tiene justificación ordenar la compartibilidad pensional cuando previamente se ha declarado la nulidad del acto administrativo que reconoció la pensión de jubilación extralegal, y cuando además no es procedente reliquidar dicha pensión conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues el reconocimiento pensional le correspondía al ISS y no a la entidad territorial, puesto que desde su vinculación fue afiliado al ISS cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, situación que se acreditó en el plenario con el reporte de semanas cotizadas, expedido por el ISS. Ante la circunstancia de un apelante único, se indicó que no constituye violación alguna al principio de non reformatio in pejus, pues tanto el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han establecido que en materia de pensiones, en aras de proteger el interés general del conglomerado social por el quebrantamiento del orden jurídico, es posible ceder ante dicho principio (ver sentencia C-258 de 2013).

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5 del Artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer del presente asunto, dirigido a cuestionar la providencia del 29 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

2.2. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos posteriormente declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizarse la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra

providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20052, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad,

aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; haciéndose especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20123, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. 2.3. La presente acción cumple con los requisitos de procedencia 1 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004.

2 Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 3 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). (i) El caso bajo estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso. (ii) Se «cumple con el requisito de subsidiaridad», dado que la decisión cuestionada hace referencia a una sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión planteada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y de los hechos narrados, no se evidencia que el caso se adecue a alguna de las causales de revisión previstas en el artículo 250 del CPACA. (iii) Se «cumple con el requisito de inmediatez», por cuanto la sentencia objeto de censura constitucional data del 29 de noviembre de 2017 (ff.302 expediente en préstamo), y la acción de tutela fue radicada en la Secretaria General del Consejo de Estado el 25 de mayo de 2018 (f.1), por lo que se encuentra dentro del término de los seis meses señalados por esta Corporación4 como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. (iv) En el caso «no se cuestiona una irregularidad procesal». (v) Dentro del escrito de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos» frente a los cuales se alega vulneración. Frente a este requisito, es de advertir que, si bien es cierto, el accionante no se

ocupó de adecuar las alegaciones presentadas en la acción de tutela a algunas de las causales de procedibilidad previstas por la Corte Constitucional, evento que hace improcedente el ejercicio de la acción de tutela, esta Sala de decisión ha optado por asumir una actitud garantista en el tema, en aras de procurar la protección de los derechos fundamentales que se puedan estar vulnerando en el asunto y que, por falta de técnica jurídica empleada por la parte actora, pueda pasarse por alto. En tal sentido, ha dado paso al análisis del asunto siempre que de los hechos y argumentos presentados: (i) se pueda identificar la causal o causales de procedibilidad del amparo de tutela previstas por la Corte, (ii) se puedan extraer claramente las razones por las cuales se puede incurrir en las causales de procedibilidad identificadas y, (iii) de los elementos de prueba allegados al plenario pueda realizarse el respectivo estudio. En el caso, la Sala puede extraer de los hechos y argumentos expuestos por el accionante, que lo cuestionado en el caso se adecua a la causal de procedencia «violación directa de la Constitución» por desconocimiento de la garantía a la non 4 Como garantía del principio de la seguridad jurídica, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce

oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados por la Corte Constitucional. reformatio in pejus, al estudiarse un asunto no sometido a apelación y con fundamento en el cual se revocó el reconocimiento pensional efectuado en primera instancia; evento que la Sala puede entrar a estudiar, en tanto que a esta instancia se allegó en calidad de préstamo el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho en comento. (vi) El asunto «no se refiere a una sentencia de tutela», toda vez que la decisión que se cuestiona fue proferida dentro del trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.4. Estudio de la procedibilidad del amparo de tutela invocado 2.4.1. Problema jurídico Consiste en dilucidar si el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con la providencia del 29 de noviembre de 2017, incurrió en «violación directa de la constitución» por presunto desconocimiento de la garantía constitucional de la non reformatio in pejus, al revocar el reconocimiento a la reliquidación y compartibilidad pensional ordenada por el juez a quo. 2.4.2. Hechos probados La Sala extrae del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, remitido en calidad de préstamo, los siguientes elementos de prueba:

1. Por medio de Resolución n.º 1149 del 8 de agosto de 2002, el Municipio de Palmira reconoció a favor del señor Gersain Daza, una pensión mensual vitalicia

de jubilación a partir del 16 de julio de 2002, por encontrar cumplidos los requisitos previstos en el artículo 60 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente, suscrita entre el municipio de Palmira y sus trabajadores oficiales, en la que se estableció que el municipio de Palmira jubilaría a sus trabajadores oficiales y servidores públicos, que cumplieran con 20 años de servicio al municipio, continuos o discontinuos, y 50 años de edad, con el 100% del promedio del salario devengado en el último año (ff.55). Según se extrae del referido acto, el municipio encontró, de un lado, que mediante certificado de registro civil de nacimiento del señor Gersain Daza, se constató que nació el 4 de agosto de 1949, por lo que para la fecha de aceptación de su renuncia, 15 de julio de 2002, al cargo de celador, grado 1, de la alcaldía, contaba con más de 50 años de edad, y de otro, que laboró: (i) al servicio del Ministerio de Defensa entre el 31 de enero de 1968 hasta el 31 de diciembre de 1969, para un total de 1 año y 11 meses y, (ii) al servicio de las empresas públicas, municipalidad de Palmira, entre el periodo comprendido del 4 de enero de 1973 al 16 de julio de 1980, que arroja un total de 7 años, 5 meses y 13 días; tiempo del que hizo claridad, debía ser asumido por el Municipio de Palmira, según el artículo 101 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 y el Acuerdo de Compensación de Activos contra Pasivos, suscrito por el ente territorial y la

Empresa Infipal en Liquidación —antiguas empresas públicas municipales de Palmira— y, (iii) sumado el tiempo que laboró directamente para el municipio, esto es, desde el 3 de diciembre de 1991 hasta el 15 de julio de 2002, para un total de 11 años, 5 meses y 13 días; todo lo cual, adujo, arrojó un tiempo de 20 años, 2 meses y 7 días (f.54).

2. Ahora bien, el 7 de diciembre de 2011, el municipio de Palmira promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, acción de lesividad, contra el señor Gersain Daza, a fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo por medio del cual le fue reconocida al señor Gersain Daza una pensión vitalicia de jubilación extralegal a partir del 16 de julio de 2002; y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara al municipio de Palmira, (i) el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% de los valores recibidos por salarios y prestaciones sociales dentro del último año de servicios y, (ii) la compartibilidad entre la pensión legal reconocida y pagada al señor Gersain Daza, con la pensión de vejez que le reconoció y viene pagando el Instituto de Seguros

Sociales. (ff.64-96).

3. El Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Cali, mediante sentencia del 6 de noviembre de 2013 (ff.178-191), resolvió: PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución n.º 1149 del 8 de agosto de

2002, por medio de la cual se reconoció pensión mensual vitalicia de jubilación a favor del señor Gersain Daza.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al municipio de Palmira reliquidar la pensión de jubilación del señor Gersain Daza, a partir del 4 de agosto de 2004, fecha en la cual adquirió el estatus pensional a la luz del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, sobre la base del 75% de lo percibido durante el último año de servicios, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al municipio de Palmira la compartibilidad entre la pensión de jubilación reconocida y pagada al señor Gersain Daza, con la pensión de vejez que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales. Por consiguiente el municipio de Palmira solo queda obligado a pagar el mayor valor que llegare a resultar entre la pensión de jubilación y la pensión de vejez reconocida por el ISS.

4. El señor Gersain Daza presentó recurso de apelación contra la anterior decisión bajo el siguiente sustento: ...la situación pensional se encuentra dentro de la etapa de transición establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por haber cumplido más de 40 años de edad al 30 de junio de 1995, cuando entró en vigencia la mencionada ley, sino que también tenía derecho a pensionarse con 20 años de servicio y 50 años de edad, como lo señala la convención colectiva, teniendo como ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación el

100% de los salarios recibidos en el último año y no el 75% que señala el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por haberse convalidado su derecho según lo preceptuado por el artículo 146 de esta ley, tal como lo consideró la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia unificada del 29 de septiembre de 2011, radicación número 0800133300020050286603,

Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila.

5. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al conocer del recurso de apelación, resolvió por medio de sentencia del 29 de noviembre de 2017, revocar los numerales segundo y tercero de la sentencia de primera instancia y, declarar que no había lugar a la devolución de lo recibido de buena fe por parte del señor Gersaín Daza, por concepto de mesadas pensionales a partir de la fecha de reconocimiento de la pensión extralegal reconocida en el acto administrativo declarado nulo (ff.302-309). La decisión se fundó en los siguientes considerandos: La tesis que acoge la Sala con fundamento en el normatividad vigente y las sub-reglas jurisprudenciales, en especial la sentencia del 29 de septiembre de 20115 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que unificó la postura sobre el tema, acepta que no se puede desconocer que en el sector territorial, existieron múltiples regulaciones que, aún sin competencia, reglamentaron y crearon beneficios de índole pensional y, por tanto, se permitió la suscripción y el ampro de tales actos jurídicos que han beneficiado y aplicado de manera general no sólo a los trabajadores

oficiales, sino también, a los empleados públicos, esto siempre y cuando el titular del derecho pensional hubiese configurado los requisitos de edad y tiempo de servicio, establecidos en dichas disposiciones territoriales, hasta antes del 30 de junio de 1997. … Se tiene entonces, que el señor Gersain Daza para el 30 de junio de 1997, contaba con 48 años de edad y 6 años, 6 meses y 27 días al servicio del municipio de Palmira; por lo tanto, no cumplió con la totalidad de los requisitos establecidos en la norma convencional antes de la referida fecha, para consolidar el beneficio de la pensión de jubilación convencional conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993, por lo que procede declarar la nulidad de la Resolución n.º 1149 del 8 de agosto de 2002, como lo hizo el a quo. Sin embargo, la compartibilidad ordenada por el juez a quo con la pensión de vejez, no resulta procedente pues se itera, el demandado no tiene derecho a la pensión extralegal convencional, razón por la cual debe revocarse el numeral tercero de la sentencia de primera instancia. De otra parte, es de advertir que si bien el señor Gersain Daza cumple con los requisitos para ser acreedor al régimen de transición conforme el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no le corresponde a la entidad territorial el 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia del 29 de septiembre de 2011, Expediente n.º 08001-23-31-000-2005-02866-03 (2434-2011), Actor: Universidad del Atlántico.

reconocimiento pensional, puesto que desde su vinculación fue afiliado al Instituto de Seguro Social cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, situación que se acredita en el plenario con el reporte de semanas cotizadas expedido por el Instituto de seguros sociales; por lo tanto, la pensión de jubilación del régimen de transición del servidor públicos, le correspondería al ISS, hoy Colpensiones, quien le reconoció al demandado su pensión de vejez, mediante Resolución n.º 20863 del 10 de diciembre de 2009. Por tal razón, la orden impartida por el a quo de reliquidar la pensión conforme la ley 33 de 1985, resulta improcedente, puesto que como se indicó, no correspondía al municipio de Palmira reconocer la pensión del señor Gersain Daza, lo cual impone revocar el numeral segundo de la sentencia apelada.

6. Mediante Resolución n.º 78 del 3 de abril de 2018, el municipio de Palmira suspendió definitivamente el pago de la mesada pensional, dando cumplimiento a la decisión judicial. 2.4.3. El Tribunal accionado no incurrió en el defecto invocado A través de la presente acción constitucional, el señor Gersain Daza cuestiona la vulneración a su derecho fundamental al debido proceso, por parte del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con la adopción de la providencia del 29 de noviembre de 2017, que a su juicio incurrió en «violación directa de la constitución» por desconocimiento del principio de la non reformatio in pejus.

Señala que el Tribunal revocó los numerales segundo y tercero en los que el juez de primera instancia, ordenó al municipio de Palmira: (i) reliquidar su pensión de

jubilación a partir del 4 de agosto de 2004, fecha en la cual adquirió el estatus pensional a la luz del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, sobre la base del 75% de lo percibido durante el último año de servicios y, (ii) la compartibilidad entre la pensión de jubilación reconocida y pagada, con la pensión de vejez que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales; luego de analizar asuntos que no fueron objeto de apelación. De acuerdo con la Corte Constitucional, se configura la causal de «violación directa de la constitución» cuando un juez ordinario desconoce principios o mandatos establecidos en la Constitución, bien porque (i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Carta. El primer evento, procede (i) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional; (ii) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (iii) cuando el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución6. El segundo evento, se 6 Sentencia SU-198 de 2013. configura cuando el juez no tiene en cuenta que la Constitución es norma de normas y que, por tanto, debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad7. La violación directa de la Constitución ha sido tratada como una causal específica autónoma de procedencia del amparo constitucional contra una decisión judicial —

pese a tener una relación directa con otros yerros tales como el sustantivo, o el desconocimiento del precedente jurisprudencial— dado el valor normativo que tiene la Constitución Política, definido en su artículo 4 como «norma de normas», de manera que sus mandatos y previsiones son de aplicación directa por la distintas autoridades, y en algunos eventos, por los particulares. En el caso, el accionante irroga la existencia de una «violación directa de la Constitución» por desconocimiento a la garantía de la non reformatio in pejus, atribuida al hecho de que aun cuando el juez a quo encontró acreditado el derecho de que el municipio de Palmira reconociera a su favor una pensi