CE-11001-03-15-000-2018-01720-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ

[El problema jurídico] [c]onsiste en dilucidar (…) si en el presente caso se justifica la pretermisión del requisito de inmediatez para efecto de estudiar por vía de excepción los cuestionamientos presentados contra la providencia del 3 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare. (…) La acción de tutela resulta improcedente para solicitar la protección de los derechos fundamentales invocados, pues la accionante dejó pasar más de 7 meses, para cuestionar la providencia del Tribunal Administrativo de Casanare, sin presentar motivos que justifiquen su tardanza, razón por la que se impone el rechazo de la acción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01720-00(AC)

Actor: LUZ ANDREA GONZÁLEZ ESCOBAR Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CASANARE Y OTRO La señora Luz Andrea González Escobar, por intermedio de apoderado, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Casanare, por estimar vulnerados los derechos fundamentales de los niños, la vida, la salud, la igualdad ante la ley, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia.

1.1. Pretensiones Solicita que en protección de sus derechos fundamentales se deje sin efectos la sentencia del 3 de agosto del año 2017, emitida por el Tribunal Administrativo de Casanare y, en su lugar, se le ordene proferir una nueva decisión donde se declare la responsabilidad administrativa del Centro Médico Imbanaco, por el deceso del menor Juan Esteban Lasso González, con ocasión de una falla en la prestación del servicio, quien deberá responder bajo el marco de la teoría del daño autónomo por perdida de oportunidad; y, se le condene al pago de los servicios morales (pretitum doloris) a favor de Luz Andrea González Escobar. 1.2. Hechos de la solicitud El 2 de octubre de 2007, la señora Luz Andrea González Escobar dio a luz a su hijo Juan Esteban Lasso González, en su casa de habitación ubicada en la Variante Vereda de Torres, de la ciudad de Popayán. El 23 de octubre de 2007, lo llevó al Centro Pediátrico del Cauca donde le realizaron un eco-cardiograma y se le diagnosticó «canal AV completo, una comunicación inter ventricular y una cardiopatía congénita», consecuencia de lo cual el pediatra le ordenó un cateterismo cardiaco derecho e izquierdo, y cirugía cardiovascular antes de los cuatro meses, dejándole en claro que posterior a ese tiempo se hacía inoperante el corazón del infante. El 15 de enero de 2008, acudió a la AIC para que le programaran la cita del cateterismo, presentó su carnet junto con la orden expedida por el médico tratante y tres días posteriores a la solicitud, le informaron que la cita fue agendada para el

22 de enero de 2008, en la Fundación Valle del Lili. En la clínica le realizaron al menor un electrocardiograma y le informaron que no era posible realizar el cateterismo, por cuanto el niño estaba muy pequeño, razón por la que le informaron que el procedimiento debía programarse para cuando el menor tuviera seis meses y la cirugía cardiovascular cuando cumpliera ocho meses. El 25 de abril de 2008 en la Clínica Rey David, se realizó el cateterismo y al día siguiente le dieron de alta. El 26 de abril de 2008 en horas de la noche, el menor empezó a presentar episodios de falta de aire, por lo que llevó a urgencias de la Clínica de la Estancia de la ciudad de Popayán, donde lo remitieron a la Clínica Rey David de la ciudad de Cali, lugar al que ingresa por cuidados intensivos pediátricos. El 28 de abril de 2008 fue remitido al Centro Médico Imbanaco S.A., en atención a que en la Clínica Rey David de la ciudad de Cali, no contaban con el instrumental necesario para realizarle la cirugía cardiovascular, que los profesionales médicos de la institución calificaron como urgente. El menor permaneció en el Centro Médico Imbanaco S.A., por espacio de 5 días, en el que permaneció a la espera de un cupo para que la cirugía. El 2 de mayo de 2008, los médicos del centro médico resolvieron darle de alta al menor, al observar su mejoría y al no contar con la disponibilidad para la cirugía, la cual reprogramaron para el 13 de mayo de 2008.

El 9 de mayo de 2008, la doctora Mónica Rentería se reunió con la madre del menor para darle a conocer los riesgos que implicaba el procedimiento que se le realizaría y al mismo tiempo, aplazó la cirugía para el día 20 de mayo, con hospitalización desde el día anterior. El 19 de mayo de 2008 camino a la Clínica, recibió una llamada de la secretaria de la doctora Mónica Rentería, quien le informó que la cirugía había sido cancelada en atención a que se había agotado el «óxido nítrico» y que por tanto, era mejor que se dirigiera a la AIC para que remitieran al menor a un centro médico donde tuvieran dicho insumo. Una vez en la AIC de la ciudad de Cali, le ponen de presente que no se tiene contrato con la Fundación Valle del Lili, clínica en la que realizan esa clase de procedimientos, por lo que le manifiestan que debía esperar a que se le consiguiera el insumo requerido en el Centro Médico Imbanaco S.A., o que esperara a que se suscribiera contrato con la Fundación Valle del Lili. Luego de insistentes llamadas al Centro Médico Imbanaco S.A., para que le informaran si ya se contaba con el «óxido nítrico», el centro médico le informó el 23 de junio de 2018, que ya se contaba con el insumo, pero que la doctora Mónica Rentería se encontraba en un congreso fuera del país hasta el 9 de julio del año 2008. El 28 de junio de 2008 el menor amaneció con fiebre, por lo que se le llevó a la Clínica la Estancia de la ciudad de Popayán, lugar donde empeoró.

El 30 de junio de 2008 en horas de la tarde, fue remitido a la Clínica Rey David de la ciudad de Cali, en la que ingresó a las 8:30 PM. El 1º de julio de 2008 a las 6:00 AM, le informaron que el estado de salud del niño en la noche fue delicado y que habían tenido que cedarlo; a las 12:00 M le informaron que sus signos vitales estaban muy débiles y a las 12:30 PM, le indicaron que había sufrido un paro cardiaco y que consecuencia de ello había fallecido. Presentó demanda de reparación directa y el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, declaró la responsabilidad administrativa al Centro Médico Inbanaco, la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de la Protección Social y la ausencia de responsabilidad de la Asociación Indígena del Cauca AIC. El Tribunal Administrativo del Casanare revocó la decisión y en lugar, negó las pretensiones de la demanda. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Considera que la decisión del tribunal incurrió en un defecto fáctico, pues se apartó de las pruebas y abandonó los respectivos precedentes del Consejo de Estado en materia de falla en el servicio. Menciona que se incurrió en un defecto fáctico por indebida apreciación respeto a la omisión en que incurrió el Centro Médico Imbanaco S.A., al momento de dar cumplimiento a su objeto de social como prestador de los servicios médicos quirúrgicos a un menor de edad, con padecimiento de síndrome de down, cardiopatía congénita, cabal AV completo e hipertensión pulmonar, donde era

necesario el insumo base «óxido nítrico» para el procedimiento correctivo de urgencia vital. Alega que el tribunal obvio el hecho de que el centro médico no probó haber realizado todas las gestiones tendientes a encontrar el «óxido nítrico» en el país, teniendo en cuenta la urgencia con que se debía realizar la cirugía. Advierte que el tribunal desconoció la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la que se ha dicho que ante falta de intervención quirúrgica oportuna se configura un caso de pérdida de oportunidad. 1.4. Actuación Procesal La acción de tutela fue admitida mediante auto del 5 de junio de 2018, en que además se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Casanare y al Juez Sexto Administrativo de Descongestión de Popayán, como demandados, y al Centro Médico Imbanaco, como tercero interesado en las resultas del proceso, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5. Intervención El Tribunal Administrativo de Casanare, por intermedio del magistrado José Antonio Figueroa Urbano, solicita declarar improcedente la acción, o en subsidio, negar el amparo deprecado. Señala que en la providencia objeto de censura se encuentran los argumentos fácticos y jurídicos que conllevaron a revocar la decisión de primera instancia y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Resalta que la argumentación utilizada se ajustó al ordenamiento jurídico, a los

lineamientos jurisprudenciales y a las reglas de la sana crítica, por lo que vulneró ningún derecho fundamental

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del Artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problemas jurídicos Consiste en dilucidar, en primer lugar, si en el presente caso se justifica la pretermisión del requisito de inmediatez para efecto de estudiar por vía de excepción los cuestionamientos presentados contra la providencia del 3 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare.

De encontrar procedente el escenario anterior, la Sala deberá analizar en segundo lugar, si el Tribunal Administrativo de Casanare incurrió en defecto fáctico y en desconocimiento de precedente jurisprudencial, por indebida valoración probatoria y desconocimiento de la jurisprudencia del Consejo de Estado en torno a la falla en el servicio por perdida de oportunidad. 2.3. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u

omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos posteriormente declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizarse la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20052, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. 1 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2 Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad,

aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; haciéndose especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20123, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. 2.4. Hechos probados 2.4.1. El juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, por medio de sentencia del 26 de febrero de 2014, resolvió entre otros aspectos.

3. Declarar administrativamente responsable a la Clínica Imbanaco de Cali, por la pérdida de oportunidad constituida en el menor Juan Esteban Lasso González, quien falleció el 1º de julio de 2008, en la Clínica Rey David.

4. Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a la Clínica

Imbanaco de Cali, a pagar a cada uno de los señores Luz Andrea González Escobar y Juan Carlos Lasso Rivera, a título de perjuicio moral por la pérdida de oportunidad concretada en el fallecimiento del menor Juan Esteban Lasso González, la suma equivalente a 30 smlmv; y la suma de 60 smlmv, por concepto de pérdida de oportunidad. (ff.41-75). 3 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 2.4.2. El Tribunal Administrativo de Casanare, por medio de sentencia del 3 de agosto de 2017, resolvió: Primero: Revocar la sentencia del 26 de febrero de 2014, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda (ff.22-40). 2.5. Análisis de la Sala La señora Luz Andrea González Escobar increpa la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia, que estima vulnerados con la providencia del 3 agosto de 2017, proferida por el Tribunal administrativo de Casanare. Según se advierte, la providencia del 3 de agosto del 2017 (f.22), fue notificada por edicto fijado en la Secretaria General del Tribunal Administrativo del Cauca, el 29 de septiembre de 2017 y desfijado el 3 de octubre siguiente, cobrando ejecutoria el 6 de octubre de 2017 (ff.214-215) y la presente acción de tutela fue

radicada en la Secretaria General del Consejo de Estado el 22 de mayo de 2018 (f.21), es decir, que transcurrieron siete meses y 15 días, entre la ejecutoria de la providencia enjuiciada y la interposición de la presente acción. Pese a que la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, declaró inconstitucional la caducidad en el caso de la tutela contra sentencias, con el paso del tiempo ha dado paso a la rigurosidad del principio de inmediatez para controvertir providencias judiciales, en procura de la protección de los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica. En tal sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado mediante providencia del 5 de agosto de 20144, acogió como regla general un plazo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, por lo que en el caso se avizora que la accionante pretermitió el tiempo de inmediatez fijado por esta Corporación para acudir a la acción de tutela contra providencias judiciales. Si bien es cierto, la jurisprudencia constitucional ha resaltado que el examen de inmediatez no se reduce a verificar el paso del tiempo entre el hecho generador de la vulneración de un derecho fundamental y la interposición de la demanda de tutela, sino que, además, comprende la valoración de la razonabilidad del plazo, en el caso no se encuentra que la accionante haya justificado el porqué de la tardanza en el uso de la solicitud de amparo y además, de los hechos narrados tampoco se extrae la existencia de alguna circunstancia excepcional que justifique la demora en la presentación de la acción de tutela.

3. Conclusión 4 Magistrado ponente Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01

(IJ), Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. La acción de tutela resulta improcedente para solicitar la protección de los derechos fundamentales invocados, pues la accionante dejó pasar más de 7 meses, para cuestionar la providencia del Tribunal Administrativo de Casanare, sin presentar motivos que justifiquen su tardanza, razón por la que se impone el rechazo de la acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Primero: Rechazar la acción de tutela interpuesta por la señora Luz Andrea González Escobar contra el Tribunal Administrativo de Casanare.

Segundo: En caso de no ser impugnada esta providencia, devolver al despacho de origen el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 1900133-31-007-2010-00308-00, remitido a esta Corporación en calidad de préstamo.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS