CE-11001-03-15-000-2018-01727-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL PROFERIDA EN

TRÁMITE INCIDENTAL DE DESACATO / ADECUADA NOTIFICACIÓN DE

AUTO ADMISORIO DEL INCIDENTE DE DESACATO / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / IMPOSIBILIDAD DE MODIFICAR ORDEN DE

TUTELA DEBIAMENTE EJECUTORIADA EN TRÁMITE INCIDENTAL DE

DESACATO

[D]ebe mencionarse que la demora en la trasmisión del correo de notificación de la sentencia y la falta de comunicación sobre la notificación del auto admisorio del incidente de desacato no es imputable a las autoridades judiciales accionadas, sino al propio Ejército Nacional al no mantener una comunicación efectiva entre las distintas dependencias. Al respecto, es importante resaltar que si bien las notificaciones no fueron enviadas al correo electrónico indicado en el memorial del 2 de mayo de 2018 y en la presente tutela, sino al dispuesto por el Ejército Nacional para la atención a la ciudadanía, ello se debió precisamente a que el señor [R.G.N] únicamente se pronunció hasta después de dictado el auto que resolvió la consulta y sólo hasta ese momento procesal informó otra dirección de correo electrónico. Por consiguiente, se colige que el accionante fue debidamente notificado, por parte de las autoridades judiciales accionadas, de la providencia judicial del 5 de abril de 2018, mediante la cual se admitió el incidente de desacato instaurado por la señora [E.M.E.P], y de las demás providencias dictadas dentro de dicho trámite (…) El accionante consideró que las autoridades judiciales

accionadas incurrieron en defecto sustantivo al desconocer que la orden de tutela se dictó en contra de una dependencia que no existe, esto es, la Dirección General del Ejército Nacional, y que el encargado de contestar el derecho de petición, cuya respuesta se ordenó en la mencionada sentencia, era la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y no el Comando del Ejército Nacional. Sobre el particular, debe mencionarse que el fallo de tutela que amparó el derecho de petición de la señora [E.M.E.P] y ordenó a la Dirección General del Ejército Nacional proceder a resolver de fondo la solicitud presentada por la accionante se dictó el 16 de marzo de 2018 y ante la falta de impugnación quedó debidamente ejecutoriado (…) se colige que las autoridades judiciales accionadas no estaban facultadas para modificar la orden dictada en la sentencia de tutela del 16 de marzo de 2018, por lo cual no incurrieron en defecto sustantivo al no adelantar el incidente de desacato en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ni en ninguna otra causal específica de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., primero (01) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01727-00(AC)

Actor: RICARDO GÓMEZ NIETO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Y

OTRO ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia. HECHOS RELEVANTES a) Acción de tutela e incidente de desacato El accionante afirmó que el 16 de marzo de 2018 el Juzgado Séptimo Administrativo Mixto del Circuito de Cúcuta profirió sentencia, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Elvania María Estrada Pino, en la que ordenó a la Dirección General del Ejército Nacional que, en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la providencia, resolviera de fondo, de manera clara, precisa y congruente, el derecho de petición presentado por la accionante sobre la convocatoria del Tribunal Médico Laboral. Aseguró que no le fue notificado el procedimiento adelantado en atención a la anterior tutela ni la sentencia mencionada. Expuso que sólo hasta el 23 de abril del año en curso recibió correo electrónico en el cual otra dependencia del Ejército Nacional le remitió la providencia del 16 de abril de 2018, mediante la cual se decidió el incidente de desacato y se le impuso sanción como comandante del Ejército Nacional con una multa de diez días de salario mínimo mensual legal vigente, por el incumplimiento del fallo del 16 de marzo de 2018. Mencionó que sólo hasta que tuvo conocimiento de la acción de tutela, pudo efectuar las averiguaciones correspondientes para conocer la orden de la misma y lograr su cumplimiento. Agregó que el 26 de abril de 2018 ofició a la Dirección de Sanidad y al Comando de Personal, con el fin de que adelantaran los trámites

requeridos para dar cumplimiento a la orden de tutela. Indicó que el 23 de abril de 2018, en el trámite de la consulta del incidente de desacato, solicitó la desvinculación del incidente y, en consecuencia, la revocatoria de la sanción impuesta. Aseveró que el 25 de abril de 2018 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander modificó los ordinales 1º, 2º y 3º de la sanción impuesta el 16 de abril de 2018. En su lugar, declaró que se presentó desacato del fallo de tutela por su parte, en su calidad de comandante del Ejército Nacional y decidió sancionarlo con una multa equivalente a 10 días de salario mínimo mensual legal vigente. Adujo que tampoco recibió notificación de la providencia que resolvió en consulta el incidente de desacato ni de ninguna otra decisión dictada dentro del trámite de la misma, por lo cual solamente tuvo conocimiento del auto hasta el 7 de mayo de 2018, cuando consultó la página de la Rama Judicial. b) Inconformidad Aseguró que el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, presunción de inocencia y acceso a la administración de justicia. Para el efecto, expuso que en la acción de tutela se impuso una orden a la Dirección General del Ejército Nacional, dependencia que no existe dentro de la institución, por lo cual en el incidente de desacato debió analizarse dicha situación

para vincular al realmente encargado de cumplir la orden, esto es, a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con los artículos 14, 18 y 32 del Decreto 1796 de 2000 y los artículos 18 y 19 del Decreto 1796 de 2000. Añadió que no se le brindó la oportunidad de ejercer su derecho de defensa en ninguna de las etapas de la acción de tutela, del incidente de desacato ni de la consulta, pues no fue vinculado al proceso. Además, estimó que existió un prejuzgamiento en su contra, ya que se omitió que el competente para acatar la orden era la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y en ningún momento se procedió a verificar sobre quien recaía ese deber, con lo cual se omitió determinar la responsabilidad subjetiva. PRETENSIONES Solicitó se amparen sus derechos fundamentales vulnerados. En consecuencia, se ordene a las autoridades judiciales accionadas revocar la sanción que le fue impuesta y, en su lugar, declarar la nulidad del trámite incidental adelantado. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Juzgado Séptimo Administrativo Mixto del Circuito de Cúcuta (ff. 118 y 119) La juez, Sonia Lucía Cruz Rodríguez, luego de realizar un recuento de las actuaciones efectuadas dentro de la acción de tutela y el incidente de desacato, señaló que actualmente está en trámite el segundo incidente de desacato por el incumplimiento de la sentencia de tutela de primera instancia del 16 de marzo de 2018, el cual se encuentra dentro del trámite previsto por la jurisprudencia constitucional, para su resolución.

Expresó que no existió vulneración de los derechos fundamentales alegados por el accionante, ya que durante el trámite de la acción de amparo 2018-00070 se notificó a la entidad accionada, Dirección General del Ejército Nacional, cada una de las actuaciones procesales pertinentes. Sin embargo, aquella no presentó el informe de que trata el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991, por lo cual en la sentencia del 16 de marzo de 2018 se aplicó el principio de presunción de veracidad. Agregó que la entidad accionada no presentó la impugnación correspondiente y durante el trámite del incidente de desacato propuesto por la señora Elvania María Estrada Pino, el señor Ricardo Gómez Nieto no ejerció su derecho de defensa, pese a que fue debidamente notificado. Por lo tanto, se impuso la multa de diez días de salario mínimo mensual legal vigente. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5.º del artículo 1.° del Decreto 1983 de 20171, el cual regula que: “[l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada […]”. Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿El accionante fue debidamente notificado de la providencia judicial del 5 de abril de 2018, mediante la cual se admitió el incidente de desacato

instaurado por la señora Elvania María Estrada Pino, y de las demás actuaciones efectuadas durante dicho trámite? 2. ¿Las autoridades judiciales accionadas estaban facultadas para modificar la orden dictada en la sentencia de tutela del 16 de marzo de 2018? Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) defecto procedimental, (II) estudio de la notificación de las providencias judiciales dictadas dentro del trámite del incidente de desacato y el grado jurisdiccional de consulta, (III) defecto sustantivo y (IV) análisis de la orden de la sentencia de tutela. Veamos:

I. Defecto procedimental La Corte Constitucional ha señalado que el defecto procedimental, como causal de procedencia específica de la acción de tutela contra providencias judiciales, se configura cuando el juez se aparta de manera evidente y grotesca de las normas procesales aplicables al caso concreto, con lo cual vulnera derechos fundamentales2.

Se han reconocido dos modalidades del referido defecto. El primero es el defecto procedimental absoluto, el cual ocurre cuando el funcionario judicial no sigue completamente el procedimiento establecido, bien sea, porque siguió un trámite totalmente distinto o porque pretermitió etapas, con lo cual afecta el derecho de defensa y contradicción de las partes del proceso. El segundo es el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, que se presenta en el evento en que el juez con fundamento en formalismos, deniega la administración de justicia y, en esa medida, omite dar prevalencia al derecho sustancial sobre el formal, en detrimento de los derechos de las partes, el cual

ocurre en los siguientes casos: 1. Aplica un precepto procesal que restringe derechos sustanciales o se opone a la vigencia de derechos constitucionales en un caso concreto y/o 2. Incurre en un rigorismo procedimental en la apreciación de las pruebas que implique desconocer la justicia material3. 1 Por medio del cual se modificaron los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 2 Ver entre otras Sentencias: T-781 de 2011, T-429 de 2016 y T-398 de 2017. 3 Ver entre otras: Sentencia T-950 de 2011.

II. Estudio de la notificación de las providencias judiciales dictadas dentro del trámite del incidente de desacato y el grado jurisdiccional de consulta El mayor general Ricardo Gómez Nieto, comandante del Ejército Nacional, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, presunción de inocencia y acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados por el Juzgado Séptimo Administrativo Mixto del Circuito de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander al omitir la notificación de las actuaciones judiciales efectuadas dentro del incidente de desacato y el grado jurisdiccional de consulta.

Pues bien, para resolver la anterior inconformidad es necesario efectuar un recuento del trámite incidental efectuado. Así, se observa que el 1º de abril de 2018 la señora Elvania María Estrada Pino interpuso incidente de desacato por el

incumplimiento de la sentencia del 16 de marzo de 2018 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cúcuta (ff. 6 y 7 del cd obrante a folio 120). El 5 de abril de la misma anualidad el Juzgado precitado admitió el incidente de desacato en contra del mayor general Ricardo Gómez Nieto, en su calidad de comandante del Ejército Nacional, y el brigadier general Germán López Guerrero, en su cargo de director de Sanidad del Ejército Nacional (f. 8 ibidem). Igualmente, se aprecia que el 6 de abril de 2018 el auto admisorio fue notificado a los siguientes correos electrónicos del Ejército Nacional: atencionciudadanaejc@ejercito.mil.co y disanej@ejercito.mil.co (f. 9 ibidem). En esa medida, lo primero que se advierte es que el Juzgado notificó en debida forma dicha providencia judicial a los funcionarios que se encuentran vinculados al Ejército Nacional, para que aquellos ejercieran su derecho de defensa. Sin embargo, los interesados no se pronunciaron, por lo cual el 16 de abril de 2018 la autoridad judicial referida declaró el desacato y sancionó a las dos personas con una multa equivalente a diez días de salario mínimo mensual legal vigente (ff. 1011 ibidem). La anterior decisión fue notificada a los mismos correos electrónicos (f. 12 ibidem). De igual forma, se repara en que el 19 de abril del presente año el Juzgado remitió el expediente a los Tribunales Administrativos (reparto), para que se llevara a cabo el grado jurisdiccional de consulta (f. 13 ibidem). El 25 de abril de 2018 el Tribunal

Administrativo de Norte de Santander modificó los ordinales 1º, 2º y 3º del auto del 16 de abril de 2018 y, en su lugar, declaró que se presentó desacato del fallo por parte del mayor general Ricardo Gómez Nieto, en su condición de comandante del Ejército Nacional, y lo sancionó con multa de diez días de salario mínimo mensual legal vigente (ff. 29-33 ibidem). Así mismo, se tiene que el 2 de mayo de 2018 el ahora accionante allegó memorial en el que se pronunció sobre la decisión del incidente de desacato adoptada por el Juzgado (ff. 16-19 ibidem). El 3 del mismo mes y año se efectuó la notificación del auto del 25 de abril de 2018 (f. 33 ibidem). Así las cosas, se denota que las providencias dictadas dentro del incidente de desacato y el grado jurisdiccional de consulta fueron debidamente notificadas al accionante. Adicionalmente, reviste importancia mencionar que el correo enviado al buzón de atención ciudadana fue debidamente recibido por el Ejército Nacional, lo cual no sólo se evidencia de la confirmación del servidor de que se completó la entrega, sino en el hecho de que el accionante afirmó, en el escrito de tutela y en el memorial presentado ante el Tribunal, que sólo se enteró del incidente de desacato hasta el 23 de abril de 2018 cuando recibió correo electrónico por parte de la Dirección de Negocios Generales del Ejército Nacional sobre la notificación de la providencia del 16 de abril de 2018. En ese orden de ideas, debe mencionarse que la demora en la trasmisión del

correo de notificación de la sentencia y la falta de comunicación sobre la notificación del auto admisorio del incidente de desacato no es imputable a las autoridades judiciales accionadas, sino al propio Ejército Nacional al no mantener una comunicación efectiva entre las distintas dependencias. Al respecto, es importante resaltar que si bien las notificaciones no fueron enviadas al correo electrónico indicado en el memorial del 2 de mayo de 2018 y en la presente tutela, sino al dispuesto por el Ejército Nacional para la atención a la ciudadanía, ello se debió precisamente a que el señor Gómez Nieto únicamente se pronunció hasta después de dictado el auto que resolvió la consulta y sólo hasta ese momento procesal informó otra dirección de correo electrónico. Por consiguiente, se colige que el accionante fue debidamente notificado, por parte de las autoridades judiciales accionadas, de la providencia judicial del 5 de abril de 2018, mediante la cual se admitió el incidente de desacato instaurado por la señora Elvania María Estrada Pino, y de las demás providencias dictadas dentro de dicho trámite.

III. Defecto sustantivo En diferentes pronunciamientos4, la Corte Constitucional ha descrito el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Al respecto, ha señalado que se presenta por las

siguientes razones5:

1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.

2. La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance.

3. Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada.

5. Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. 4 Ver entre otras, sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU159 de 2002. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

6. Evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

7. Insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecte los derechos fundamentales.

IV. Análisis de la orden de la sentencia de tutela El accionante consideró que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto sustantivo al desconocer que la orden de tutela se dictó en contra de una dependencia que no existe, esto es, la Dirección General del Ejército Nacional, y que el encargado de contestar el derecho de petición, cuya respuesta se ordenó en la mencionada sentencia, era la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y no el Comando del Ejército Nacional.

Sobre el particular, debe mencionarse que el fallo de tutela que amparó el derecho de petición de la señora Elvania María Estrada Pino y ordenó a la Dirección General del Ejército Nacional proceder a resolver de fondo la solicitud presentada por la accionante se dictó el 16 de marzo de 2018 y ante la falta de impugnación quedó debidamente ejecutoriado. Así las cosas, el Juzgado Séptimo Administrativo Mixto de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander no podían modificar la sentencia precitada y cambiar la orden para imponérsela a la Dirección de Sanidad dentro del trámite del incidente de desacato, como pretende el accionante, pues las oportunidades para discutir la orden, a través de la impugnación, fenecieron sin que se hiciera uso de ellas. Además, es importante señalar que al admitir el incidente de desacato el Juzgado individualizó a los funcionarios que debían cumplir la orden, dentro de los cuales estaba el ahora accionante, por lo que no es de recibo el reproche del señor Gómez Nieto en el sentido de que no se cumplió con dicha obligación fijada jurisprudencialmente. En consecuencia, se colige que las autoridades judiciales accionadas no estaban facultadas para modificar la orden dictada en la sentencia de tutela del 16 de marzo de 2018, por lo cual no incurrieron en defecto sustantivo al no adelantar el incidente de desacato en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ni en ninguna otra causal específica de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales. Por lo tanto, se negará el amparo solicitado por el señor Ricardo Gómez Nieto,

mediante la acción de tutela instaurada en contra del Juzgado Séptimo Administrativo Mixto del Circuito de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, de conformidad con lo aquí expuesto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Negar el amparo solicitado por el señor Ricardo Gómez Nieto, mediante la acción de tutela instaurada en contra del Juzgado Séptimo Administrativo Mixto del Circuito de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

PCL