CE-11001-03-15-000-2018-01749-01(AC) (2)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL – Coincide con la posición unificada del Consejo de Estado Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 10 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. (…) Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la [actora] la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 (pese a que la pensión fue reconocida en los términos de la Ley 71 de 1988), por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado en consonancia con lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01749-01(AC)

Actor: CLARA PIEDAD MATEUS BLANCO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F La Sala decide la impugnación presentada por la señora Clara Piedad Mateus Blanco contra la sentencia del 5 de julio de 2018, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que negó el amparo solicitado por la actora.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Clara Piedad Mateus Blanco, mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la vida, al mínimo vital y a la seguridad social. En consecuencia,

formuló las siguientes pretensiones: “2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN ‘F’ en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2017, que REVOCO (sic) la sentencia de primera instancia por la cual se negó las pretensiones de la demanda y en consecuencia de (sic) ordene a reliquidar la

pensión de asistido (sic) teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 003 de febrero de 2009 hasta el 02 de febrero de 2010.”1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: La actora interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios.

El Juzgado 25 Administrativo de Bogotá, en sentencia del 19 de abril de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda, en aplicación del precedente judicial del Consejo de Estado, Sección Segunda. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en fallo del 10 de noviembre de 2017, revocó la sentencia apelada y, en su lugar negó las pretensiones de la demanda, con sustento en el precedente judicial de la Corte Constitucional fijado en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016.

3. Argumentos de la tutela A juicio de la demandante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, al aplicar las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, puntualmente la sentencia de unificación de 4 de septiembre de 2010 la cual es de

obligatorio cumplimiento por tratarse de un pronunciamiento del órgano de cierre de la jurisdicción.

4. Trámite Previo Los magistrados Stella Jeannette Carvajal Basto y Julio Roberto Piza Rodríguez, integrantes de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, manifestaron su impedimento para conocer del asunto, los cuales se declararon fundados en autos del 5 de octubre de 2018 y 22 de enero de 2019. En consecuencia, se ordenó un sorteo de conjuez para conformar el cuórum necesario.

5. Intervenciones Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F 1 Folio 32 del expediente de tutela.

El magistrado ponente de la decisión judicial cuestionada solicitó que se negara el amparo invocado por la actora y manifestó que la sentencia se profirió con fundamento en la normativa y el precedente judicial aplicables. Que, además, la decisión se dictó en aplicación de la autonomía e independencia judicial.

6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 5 de julio de 2018, negó el amparo solicitado.

Consideró que la interpretación del régimen de transición expuesta en las sentencias C-258 de 2013 y SU230 de 2015 se puede aplicar a todos los regímenes pensionales sin distinción. Sin embargo, en la providencia endilgada se empleó el principio de la autonomía e independencia al adoptar la decisión judicial, pues el demandado decidió aplicar una de las interpretaciones admisibles en el caso en concreto y, por esa razón, estimó que no se configuró una vía de hecho.

7. Impugnación La demandante impugnó la decisión de primera instancia y reiteró los argumentos del escrito de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance

para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. El caso concreto y su decisión Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 10 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional.

Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se analizara el defecto invocado. El desconocimiento del precedente

Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad4 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela5, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter

vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por 4 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 5 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en reciente

decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado6, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual, el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 6 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018. Tesis que, con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora Clara Piedad Mateus Blanco la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 (pese a que la pensión fue reconocida

en los términos de la Ley 71 de 1988), por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado en consonancia con lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

JESÚS MARINO OSPINA MENA

Conjuez

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ