CE-11001-03-15-000-2018-01750-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / LITISCONSORTE

NECESARIO EN OBLIGACIÓN ADUANERA / AUSENCIA DE DEFECTO

SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES ¿Incurrió la autoridad judicial demandada en defecto sustantivo por la aplicación del artículo 503, en concordancia con los artículos 3° y 4° del Decretos 2685 de 1999; así como defecto procedimental, [¿]por haber considerado innecesaria la vinculación al proceso ordinario de los demás sujetos que a juicio del actor intervinieron en los hechos? (…) La Sala encuentra que en la sentencia impugnada sí se analizó por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado lo solicitado por el actor en relación con la no vinculación de otros intervinientes al proceso ordinario por parte de las autoridades judiciales demandadas. Así como, la procedencia de la sanción impuesta por la DIAN a Aerosucre, puesto que se manifestó que la encargada del transporte de la mercancía que fue requerida era esta sociedad que fue la que la tuvo a su disposición, al punto de quedar bajo su custodia y responsabilidad, luego encontró debidamente aplicado el artículo 3° y 503 del Decreto 2685 de 1999 que dispone “quien tuvo derecho o disposición sobre las mercancías”. (…) [Frente al presunto defecto procedimental,] [l]a Sala evidencia que los fallos cuestionados no accedieron a la pretensión del accionante

con fundamento en que al encontrarse la mercancía recibida y custodiada por Aerosucre S.A., la responsabilidad estaba en cabeza de esta sociedad, y, en consecuencia, la multa debía recaer sobre el transportador de acuerdo al artículo 3° y 503 del Decreto 2685 de 1999. Así las cosas, la Sala considera, (…) que la autoridad judicial demandada hizo un estudio de la normativa aplicable al caso. Además, concluyó que no era viable la vinculación al proceso de una persona externa a Aerosucre, ya que solamente era esta sociedad la responsable de la mercancía, pues figuraba en los formularios de movimientos de mercancías de la Zona Franca de Bogotá.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01750-01(AC)

Actor: AEROSUCRE S.A.

Demandado: CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN PRIMERA Y OTRO La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación promovida por el accionante, contra la sentencia de 28 de junio de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que negó el amparo en los siguientes términos: “PRIMERO: Negar el amparo deprecado por la sociedad Aerosucre S.A. en contra del Consejo de Estado, Sección Primera, de conformidad

con la parte motiva de esta providencia”.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones Aerosucre S.A. mediante apoderado judicial ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” en descongestión y el Consejo de Estado, Sección Primera, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y al derecho de defensa. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones1: “Primera: Que, en sentencia de tutela, se disponga la protección inmediata de los derechos fundamentales al debido proceso y derecho de defensa de mi representado, que han sido vulnerados por los accionados mediante las decisiones de fondo o las SENTENCIAS proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la sociedad AEROSUCRE S.A. contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN –calendadas, respectivamente el 23 de enero de 2012 y 15 de marzo de 2018, por las salas integradas por los HH. Magistrados mencionados en el hecho 2°. de esta acción. 2°. – Que, en consecuencia, se deje dejen (sic) sin ningún valor ni efecto las SENTENCIAS proferidas por los accionados y que se han mencionado en el punto anterior y, en su lugar, se disponga proveer en derecho, acorde con lo planteado en este escrito. 3°- Ordenar a los accionados que, en término perentorio de 48 horas o en el que Uds. determinen, procedan a adoptar las decisiones que correspondan, acorde con el contenido de la sentencia de tutela.

(…)”.

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: 2.1. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, notificó Resolución nro. 8835 del 6 de septiembre de 2002 por medio de la cual impuso multa consagrada en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, a la sociedad Aerosucre S.A., por no ser puesta a su disposición la mercancía “Ron Bacardi”, y mediante Resolución nro. 12293 del 18 de diciembre de 2002 confirmó la sanción impuesta. 2.2. La sociedad Aerosucre S.A. presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN para que se declarara la nulidad de las resoluciones antes indicadas. El 23 de enero de 2012 el Tribunal negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas2. 1 Folios 6 y 7 c. u. 2 Folios 36 a 49 c. u. 2.3. Aerosucre S.A. interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 23 de enero de 2012 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, providencia confirmada por el Consejo de Estado, Sección Primera, el 15 de marzo de 20183. 2.4. El 30 de mayo de 2018 el apoderado de Aerosucre S.A. presentó acción de tutela contra la sentencia del 23 de enero de 2012 proferida por la Sección Primera, Subsección “C", en Descongestión del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca y la sentencia confirmatoria del 15 de marzo de 2018 proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera. 2.5 El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, negó el amparo solicitado en fallo del 28 de junio de 20184 y notificado el 9 de julio de 2018. 2.5. Por último, Aerosucre S.A. el 12 de julio de 2018 impugnó el fallo del 28 de junio de 2018, que fue notificado el 9 de julio de 2018.

3. Argumentos de la tutela Manifestó el accionante que, en las sentencias cuestionadas existen defectos sustantivos y procedimentales que violan el derecho al debido proceso y el derecho de defensa, por no vincular a las personas que han debido concurrir al proceso en el que fueron proferidas las sentencias proferidas por las autoridades judiciales demandadas en la presente acción.

Dado que la mercancía fue hurtada, y por ello no fue puesta a disposición de la DIAN, no debía ser Aerosucre la única llamada a responder en el proceso sancionatorio, puesto que los hechos sucedieron al interior de la zona franca e intervinieron otras personas que también debieron haber sido llamadas al proceso para establecer las responsabilidades correspondientes.

4. Sentencia de tutela impugnada La Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de la sentencia del 28 de junio de 2018, negó el amparo y rechazó la tutela interpuesta al considerar que la Sección Primera de esta Corporación, aplicó en debida forma las normas acusadas.

Precisó que no existe ningún defecto fáctico, pues la DIAN aplicó correctamente lo

previsto en el artículo 3°, 4° y 503 del Decreto 2685 de 1999, toda vez que al encontrar a la sociedad Aerosucre S.A. como encargada del transporte de la mercancía que fue requerida para su aprehensión, esta empresa la tenía bajo su custodia y responsabilidad, y por tanto era la única garante. Respecto del defecto procedimental, expresó que la sanción determinada en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 se aplica de forma independiente a los distintos sujetos que intervinieron en la operación de comercio exterior, dado que la responsabilidad en el cumplimiento de su obligación es autónoma. Por tanto, no era necesario la vinculación de todos los sujetos a la respectiva actuación.

5. De la impugnación 3 Folios 14 a 33 c. u. 4 Folios 93 a 99 c. u.

El apoderado de la parte actora reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la tutela. Además, señaló que la sentencia impugnada solo refiere que el Consejo de Estado sí analizó lo concerniente a la configuración del litisconsorte necesario e integración del contradictorio, pues la DIAN actuó en debida forma al no vincular al trámite ordinario a todas las personas responsables de la obligación aduanera. Resaltó que los Magistrados no analizaron de fondo el hecho que la sociedad Aerosucre S.A. nunca tuvo en su poder la mercancía cuestionada por haber sido hurtada, por tanto no existe ninguna responsabilidad para ser sancionado con multa. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política,

reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. A la Sala le corresponde estudiar si las autoridades judiciales demandadas con sus actuaciones vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor.

1. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad5.

Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional6. Igualmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de

julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo 5 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. 6Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el

momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: “ (…) (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (Negrilla fuera del texto) (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela.” Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos

alguna de las causales especiales de procedibilidad; es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. La sociedad Aerosucre S.A. solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y el derecho de defensa que considera vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado Sección Primera, porque, a su juicio, incurrió en defecto sustantivo y procedimental. Sin embargo, la Sala observa que los argumentos de la impugnación se centran en el hecho que el Consejo de Estado, en providencia del 28 de junio de 2018, al negar el amparo solicitado, no analizó de fondo la situación de Aerosucre S.A. para ser considerada responsable de la sanción con multa impuesta por la DIAN.

2. Problema jurídico ¿Incurrió la autoridad judicial demandada en defecto sustantivo por la aplicación del artículo 503, en concordancia con los artículos 3° y 4° del Decretos 2685 de 1999; así como defecto procedimental, por haber considerado innecesaria la vinculación al proceso ordinario de los demás sujetos que a juicio del actor intervinieron en los hechos?

3. Defecto sustantivo La jurisprudencia constitucional ha considerado el defecto sustantivo como el que se configura cuando la decisión judicial se apoya en una norma evidentemente

inaplicable al caso concreto, bien sea porque ha sido derogada, porque ella o su aplicación al caso concreto es inconstitucional o, porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se ha aplicado.7 En este sentido, se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funde en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso8, no se encuentra vigente por haber sido derogada9, o ha sido declarada inconstitucional10; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución Política le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance; (iii) cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática11; (iv) cuando la norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada; o finalmente, (v) en el evento en que, no obstante la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a esta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.12

4. Defecto procedimental En sentencia T – 1049 de 2012, la Corte Constitucional se refirió al defecto

procedimental así:

7 Ver sentencia T-784 de 2000 de la Corte Constitucional. 8 Ver sentencias T-008 de 1998 y T-189 de 2005 de la Corte Constitucional. 9 Ver sentencia T-205 de 2004 de la Corte Constitucional. 10 Ver sentencias T-804 de 1999 y T-522 de 2001 de la Corte Constitucional. 11 Consultar sentencias T-694 de 2000 y T-807 de 2004 de la Corte Constitucional. 12 Sentencia SU-159 de 2002 de la Corte Constitucional. “2.1 La Corte ha sostenido de manera pacífica y reiterada que el defecto procedimental, como causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, encuentra fundamento normativo en los artículos 29 –relativo al debido procesoy 228 de la Constitución –que consagra el derecho a la administración de justicia-. 2.2 Se presenta cuando se da un desconocimiento absoluto de las formas del juicio porque el funcionario judicial sigue un trámite por completo ajeno al pertinente (desvía el cauce del asunto), o porque pretermite etapas o eventos sustanciales del procedimiento legalmente establecido, afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso. De acuerdo con lo sostenido en la sentencia SU159 de 2002 (M.P Manuel José Cepeda), este último evento se presenta cuando la ausencia de una etapa procesal o de alguna formalidad del mismo tipo desconoce las garantías previstas en la ley para los sujetos procesales, de forma tal que, por ejemplo, se impide que: “(i.) puedan ejercer el derecho a una defensa técnica, que supone la posibilidad de contar con la asesoría de un abogado –en los eventos

en los que sea necesario -, ejercer el derecho de contradicción y presentar y solicitar las pruebas que considere pertinentes para sustentar su posición; (ii.) se les comunique de la iniciación del proceso y se permita su participación en el mismo y (iii.) se les notifiquen todas las providencias proferidas por el juez, que de acuerdo con la ley, deben serles notificadas”, entre otras. 2.3 En todo caso, cualquiera que sea la situación, la procedencia de la tutela en presencia de un defecto procedimental se sujeta a la concurrencia de los siguientes elementos: (i) Que no haya posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna otra vía, de acuerdo con el carácter subsidiario de la acción de tutela; (ii) que el defecto procesal sea manifiesto y tenga una incidencia directa en el fallo que se acusa de ser vulneratorio de los derechos fundamentales; (iii) que la irregularidad haya sido alegada al interior del proceso ordinario, salvo que ello hubiera sido imposible, de acuerdo con las circunstancias del caso específico; (iv) que la situación irregular no sea atribuible al afectado; y (v) que como consecuencia de lo anterior se presente una vulneración a los derechos fundamentales.”

5. Caso concreto Del defecto sustantivo La sociedad Aerosucre S.A. ejerció acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la DIAN, con el fin de que se anulara la Resolución nro. 8835 del 6 de septiembre de 2002, por medio de la cual se sancionó con multa del doscientos por ciento (200%) y la Resolución nro. 12293 del 18 de diciembre de 2002 que

resolvió el recurso de reconsideración confirmando la resolución sanción antes descrita. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 23 de enero de 2012, negó las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas. La Sala observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca indicó que no se configuró la causal de exoneración de responsabilidad de fuerza mayor o caso fortuito por el hurto de la mercancía como lo manifiesta el demandante, toda vez que no se cumplieron los elementos esenciales de imprevisibilidad y la irresistibilidad para que se pudiera aplicar. También manifestó que la sanción del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 impuesta por la DIAN era procedente, dado que Aerosucre intervino en dicha operación, y es sujeto responsable de las obligaciones aduaneras. Además, expuso que si bien el Jefe de Carga Internacional de Aerosucre confesó haber enviado el cargamento de licores a Venezuela de manera irregular, aprovechando el privilegio de su cargo, no exime de responsabilidad a la sociedad por ostentar la calidad de transportador de la mercancía. Así mismo, la buena fe no es predicable de la empresa, toda vez que no se demostró que se hubiera actuado en debida diligencia y cuidado. Posteriormente, la Sección Primera, del Consejo de Estado resuelve el recurso de apelación el 15 de marzo de 2018, dentro del cual confirma la sentencia recurrida, donde indica que no es necesaria la vinculación de los demás intervinientes en la operación de comercio exterior respectiva, conforme al artículo 83 del Código Civil.

La Sala encuentra que en la sentencia impugnada sí se analizó por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado lo solicitado por el actor en relación con la no vinculación de otros intervinientes al proceso ordinario por parte de las autoridades judiciales demandadas. Así como, la procedencia de la sanción impuesta por la DIAN a Aerosucre, puesto que se manifestó que la encargada del transporte de la mercancía que fue requerida era esta sociedad que fue la que la tuvo a su disposición, al punto de quedar bajo su custodia y responsabilidad, luego encontró debidamente aplicado el artículo 3° y 503 del Decreto 2685 de 1999 que dispone “quien tuvo derecho o disposición sobre las mercancías”. Del defecto procedimental De la lectura de la acción de tutela, la Sala observa por una parte, que el demandante se limitó a indicar que la responsabilidad del hecho sancionado debía ser compartida, habida cuenta que es necesario de todo un montaje donde intervienen varias personas para la operación de comercio exterior. La Sala evidencia que los fallos cuestionados no accedieron a la pretensión del accionante con fundamento en que al encontrarse la mercancía recibida y custodiada por Aerosucre S.A., la responsabilidad estaba en cabeza de esta sociedad, y en consecuencia, la multa debía recaer sobre el transportador de acuerdo al artículo 3° y 503 del Decreto 2685 de 1999. Así las cosas, la Sala considera por un lado, que la autoridad judicial demandada hizo un estudio de la normativa aplicable al caso. Además, concluyó que no era viable la vinculación al proceso de una persona externa a Aerosucre, ya que solamente era esta sociedad la responsable de la mercancía, pues figuraba en los

formularios de movimientos de mercancías de la Zona Franca de Bogotá. Lo anterior también lo fundamentaron las autoridades judiciales demandadas al exponer que el Jefe de Carga Internacional de la sociedad Aerosucre S.A. recibió la mercancía objeto de investigación, pero no las transportó hacia el lugar de destino, este hecho es precisamente el que hace responsable a Aerosucre S.A. toda vez que estando bajo su responsabilidad y custodia la mercancía se sustrajo del control aduanero. En ese orden de ideas, las autoridades judiciales demandadas no incurrieron en los defectos alegados, por lo que la Sala confirmará el fallo del 28 de junio de 2018, proferido por la Sección Segunda, Subsección “A”, del Consejo de Estado por los motivos expuestos en esta providencia. En mérito de lo expuesto la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar el fallo del 28 de junio de 2018, proferido por la Sección Segunda, Subsección “A”, del Consejo de Estado por las razones expuestas en la parte considerativa.

2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ